最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八七七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年八月十八日第二審判決（九十四年度少連上訴字第
六四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第
三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依數罪併罰之例，仍論處上訴人甲○○（真實名字詳卷）連續對十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為猥褻及連續對十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交二罪刑，並定其應執行之刑。固非無見。惟查：㈠、刑法強制性交罪、加重強制性交罪之成立，均係以行為人對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件，此觀該法第二百二十一條、第二百二十二條規定自明。而同法第二百二十四條之強制猥褻罪及第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，亦係以行為人有對被害人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻行為，為其成立要件。故對上開犯罪之成立，法院必須於事實欄就行為人有以如何強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違法其意願之具體方法，予以認定、記載，並於理由內說明其認定之憑據，始為適法。原判決事實固認定上訴人分別基於對被害人Ａ女（真實姓名、出生年月日均詳卷）為猥褻及性交行為之概括犯意，自民國九十二年五、六月間起，至同年十二月二十或二十一日，「以違反其意願之方法」，在苗栗縣大湖鄉其租屋處（確實地址詳卷），對Ａ女以撫摸其胸部、陰部，或以嘴親吻其胸部之方式而為猥褻行為。另於九十二年五、六月間起，至同年十二月二十五日止，在同上地點，「以違反Ａ女意願之方法」，以手指插入Ａ女陰道，連續對之為性交行為四次。其中於九十二年十二月二十五日某時，基於對Ａ女性交之犯意，在上開住處二樓房內，先「違反Ａ女意願」，以手伸入其衣服、褲子內，撫摸Ａ女胸部及陰部，對之為猥褻之行為，因睡在旁邊之宋００（即上訴人之妻，真實名字詳卷）翻身，上訴人恐遭發覺，即中斷該行為，約五至十分鐘後，繼以手指伸入Ａ女陰道，對之為性交行為等情。並於論罪理由內認上訴人所為係犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪及第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，且於主文欄以上訴人係以「違反其意願之方法」，而為該二罪名之諭知。然原判決事實就上訴人對Ａ女為強制猥褻及強制性交行為，究竟係以如何違反其意願之方法而強制為之，既未為具體之
認定、記載，致理由論敘已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內先係以證人謝○旭、廖○芳、邱○珍、Ｃ男、Ｄ女（分別係Ａ女之胞兄及表妹，其二人之真實姓名、年齡均詳卷）就Ａ女是否遭受上訴人性侵害事實之供述，係聽聞Ａ女之轉述，非親自之見聞，屬傳聞證據，乃認不得以之作為認定Ａ女遭上訴人性侵害之證據，然嗣又以上開證人於原審審理時關於聽聞Ａ女所指遭上訴人性侵害轉述之供詞，認所供應屬實情，而執為上訴人犯罪之主要論據。此項理由論斷前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法第二百二十二條加重強制性交罪已於九十四年二月二日經修正公布，將其法定刑由原先之無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正為七年以上有期徒刑。而刑法關於連續犯規定亦同時經修正公布，予以刪除，且均於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對上開新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
Ｅ