最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾丁壽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年六月八日第二審判決（九十四年度少連上訴字第九二號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六九二八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以與未滿十六歲之人為性交易罪，處有期徒刑柒月。駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人自白：有於民國九十三年四月七日下午一時三十分許，在台北市○○區○○街○○○號麥當勞速食店前，經代號三三二五九三０四之女子（七十七年十月十二日生，姓名詳卷，下稱該女子）同意，與其前往賓館為性交易，並交付與該名女子新台幣（下同）一千餘元之事實不諱，並據該女子指證：上訴人除撫摸其身體各處，並以手指及性器官插入其陰道，事後並交付一千一百六十元等語。及經採集上訴人血液送請內政部警政署刑事警察局為鑑驗比對ＤＮＡ型別，鑑驗結論：上訴人ＤＮＡ與被害人陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為二點八六乘以十的負十八次方，有該局九十三年七月十四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙在卷可按，並有該女子從事性交易所得一千一百六十元扣案可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：該女子個子高大，伊不知道是未成年人，且雙方並沒有發生性關係，伊沒有用手指插入她性器官云云，為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：兒童及少年性交易防治條例第二十二條第一項與未滿十六歲之人為性交易者之處罰，旨在保護幼齡者之健康，僅需性交易之對象，事實上係未滿十六歲之人，行為人又有不確定之未必故意為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要。本件該被害女子，為十四歲以上未滿十六歲之少女，其體型外觀，雖身材高大，惟於第一審作證接受交互詰問過
程，其言談舉止流露年少稚氣；上訴人於案發時已滿七十二歲，堪認係具有豐富社會經驗之人，聽聞被害女子告以年齡未滿十八歲，言談仍不脫稚氣，又係流連在青少年出入頻仍之麥當勞速食店（位於西門町鬧區附近），可預見被害女子為未滿十六歲少女之蓋然性甚高，仍為滿足其個人性慾，與之為性交行為，其對於被害女子係十四歲以上未滿十六歲之女子一節，要難謂非基於不確定之未必故意。因認其係為兒童及少年性交易防治條例第二十二條第一項之與未滿十六歲之人為性交易行為，應依刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪論處之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）該女子於警詢中陳稱：上訴人陰莖未勃起，未射精等語，足見上訴人未對該女子為性交行為，亦不可能在女子陰道內留有精液，原審以自該女陰道所採之殘留物與上訴人血液之ＤＮＡ比對機率預設數值，認定上訴人有以手指及性器官插入女子陰道，實令人可笑，有判決理由矛盾之違法。（二）該女子身材高大，體態豐腴，打扮成熟，依驗傷診斷書所載，其未穿內褲，處女膜有陳舊裂傷。上訴人主觀上認其為從事性交易之職業女性。原審對此未詳查，逕行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人年歲已高，識字不多，又有重聽，更不知何謂交互詰問，第一審之法庭活動，對上訴人極不公平，原審對事實未依職權調查，有判決不適用法則之違背法令。（四）如不免於刑責，請體恤上訴人之情況，予以宣告緩刑等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人與未滿十六歲之女子為性交易之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定上訴人對該女子係未滿十六歲之人應可以預見及其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或不備理由，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，自無從就上訴人是否合於宣告緩刑之要件，及是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以審酌，上訴意旨併請宣告緩刑，即無從准許；而本件如合於減刑要件，得由檢察官或被告另行聲請裁定，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日
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