最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉衡慶律師
張建鳴律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五
月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一九號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七九一號
、九十三年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係替代役男，自民國九十年九月三日起奉派至台灣台北監獄（下稱台北監獄）負責協助戒護、安全檢查、警衛巡邏及門禁管制等工作，屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。而朱振嘉、許顯名、陳麒宇於九十二年一月至三月間均係台北監獄受刑人，康寧秋則為許顯名之女友（以上四人另經判刑確定），因上訴人曾將其所有0000000000號行動電話借予朱振嘉免費使用，許顯名得知該事，乃透過朱振嘉向上訴人借用，雙方約定由許顯名每二個月支付新台幣（下同）六千元予上訴人，上訴人即違背台北監獄查禁受刑人使用行動電話之規定，出借行動電話供許顯名使用。嗣許顯名指示康寧秋於九十二年一月二十九日匯款六千元至上訴人之中華郵政股份有限公司台北光復郵局帳戶（帳號0000000號）內，上訴人收受前開賄賂後，分別於九十二年二月十二日及同月二十日，將上開行動電話透過朱振嘉轉交予許顯名使用多次。又陳麒宇獲知上情後，找許顯名、朱振嘉商量夾帶行動電話入監，三人共同基於交付賄賂之犯意聯絡，推由朱振嘉出面向上訴人行求，委請上訴人為許顯名攜帶行動電話入監供其使用，上訴人遂承前開概括犯意，違背職務上之規定，同意以三萬元代價，為許顯名夾帶行動電話入監。許顯名即聯繫有犯意聯絡之康寧秋，指示康寧秋購妥行動電話一支、門號易付卡四張、電池三顆及充電器一只後，先於九十二年二月二十一日匯入第一筆賄款一萬元至上訴人之郵局帳戶內，再於同年三月初某日，在台北市萬華火車站之車站大廳內，將其購買之行動電話等物交予上訴人攜帶入監，透過朱振嘉轉交予許顯名使用。數日後，康寧秋又依許顯名之指示，在同地點交付耳機一付及第二筆賄款一萬元予上訴人，由上訴人以相同方式轉交予許顯名使用。康寧秋再於九十二年三月十一日依許顯名指示，將第三筆賄款一萬元匯至上訴人之郵局帳戶內，共計交付賄款三萬元予上訴人等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續依據法令從事公
務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年，併諭知新台幣參萬陸仟元沒收。固非無見。
惟查：國家權力是透過所設置的公務機關而運作，各機關中經國家依法任命具有法定職權之成員，代表國家行使公權力，人民有服從之義務，該成員並因此取得一定的權力與社會地位，為節制其濫用職權，自有界定為刑法上公務員，課予特別保護與服從義務之必要。又刑法上公務員的概念，學理上有身分公務員與職務公務員之分。前者，重在公務員的身分，以經國家依法任命而取得一定身分之人為限；後者，重在其所執行之職務，凡依法令從事於公務之人，不問其身分如何，皆屬之。九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，將公務員之定義修正為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、……」其立法理由說明：「第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。」可見第一款前段是採用「身分公務員」的概念，指國家或地方自治團體所屬機關中經依法任命並賦予一定職務權限之公務員，其職務權限與公務員身分密不可分，名實相符；第一款後段兼採「職務公務員」的概念，指該款前段以外，其他依法令從事於公共事務經授予一定職務權限之人，其職務權限非因公務員身分而來，用以彌補該款前段之不足，二者有別。原判決認上訴人係替代役男，奉派至台北監獄負責協助戒護、安全檢查、警衛巡邏及門禁管制等工作，屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。但上訴人有何法定職務權限，原判決並未詳為論述，並敘明其所憑之依據，已不足以資論罪科刑。且我國男子依法有服兵役之義務，替代役亦屬兵役之一種，為兵役法第一條、第二條所明定。而依兵役法第二十六條制訂之替代役實施條例第三條，僅規定替代役男是於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務，並未變更其係履行服兵役義務之基本性質。上訴人服替代役被派往台北監獄擔任前述工作，究竟有無經依法任命並賦予一定職務權限，因而取得公務員身分？攸關法律之適用，原審未向主管機關查明，遽行判決，難認適法，本院前次發回意旨㈣亦經指明，原審未予釐清，猶持有疑義之見解，逕行論斷，顯有可議。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第三條第一款但書規定，上訴人犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前，符合該條例所定減刑要件，原判決未及適用該條例予以減刑，亦無從維持。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日 H
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