最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年四月三日第二審判決（九十六年度上訴字第五一
九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第
一三三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審以本件並無證據證明證人郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述有可信之特別情況，即未採應有證據能力之書面證據，自屬違法，又未詳論如何為有可信之特別情況，亦有理由不備之違法；又原判決既敘明鄒清景於警詢所為之陳述應無證據能力，反於理由內又採信其偵查筆錄，違反刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由或理由矛盾，當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審關於依修正前刑法論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以證人鄒清景於檢察官偵查及第一審所為之陳述，證人即警員賴宏茂、古進添之證言，上訴人自承以遭查獲之0000000000號行動電話與鄒清景聯絡，鄒清景因施用第二級毒品遭查獲，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分之不起訴處分書影本、前案紀錄表，及扣案之行動電話、甲基安非他命，行政院衛生署管制藥品管理局及憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定書，鄒清景持有之甲基安非他命經裁定沒收之刑事裁定書等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認販賣第二級毒品犯行，辯稱鄒清景係挾怨報復及為獲減輕刑責而為不實指證云云，為不足採信。復敘明公訴意旨另以：上訴人於民國九十四年十一月間至九十五年三月中旬之某不詳時
間，在桃園縣大園鄉○○路之電信局前，以新台幣（下同）一千元至二千元之代價，出售甲基安非他命予鄒清景一次；於九十五年一月間至九十五年三月間之某不詳時間，在桃園縣大園鄉○○村○○路六十八號三０二號房之徐梅玲住處附近，以每次一千元之代價，出售甲基安非他命予徐梅玲七至八次；於九十五年六月十七日凌晨之某時，在基隆市之某不詳地點，向「阿文」購入甲基安非他命五包等情，因認上訴人亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明犯罪，惟因公訴人認與上揭有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。查證人鄒清景、郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、及第一百五十九條之五等例外規定情形，原審因認渠等於警詢時之陳述均無證據能力，自與證據法則無違。上訴意旨認郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述應為有證據能力之書面證據云云，已屬無稽。且鄒清景、郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述，由形式上觀察均為不利於上訴人之陳述，原審認為無證據能力予以排除，對上訴人亦無不利益可言，此部分自非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，即應予以排除，不得作為判斷之依據。故法院自應就卷存各自獨立、不相依屬之證據資料，逐一評斷有無證據能力，以決定該項證據得否作為證明犯罪事實存在與否之判斷依據。原判決以鄒清景於警詢中之陳述無證據能力予以排除，另以其於偵查中向檢察官所為之陳述，業已依法具結，亦無顯有不可信之情況，其復於第一審以證人身分到庭具結陳述並接受詰問，因認其於偵查中所為之陳述得為判斷之依據，揆諸上開說明，亦無判決理由矛盾之可言。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，徒憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日 K