最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七三七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 韓邦財律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭華合律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年八月十四日第二審判決（九十六年度上訴
字第九三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度
偵字第四九六四、四九六六號，九十四年度少連偵字第一六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品及持有改造手槍部分、乙○○加重強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○販賣第二級毒品及持有改造手槍部分、乙○○加重強盜部分）
本件原判決引用第一審判決書之記載，認定：㈠上訴人甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，先於民國九十三年七月間，向綽號「阿義」之人，以每二公克新台幣（下同）三千元之價格販入第二級毒品甲基安非他命多次，一部份供己施用（甲○○施用毒品部分，業經裁定施以觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分確定），一部分則自九十三年十月間某日起，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○弄○號住處，以自備之電子磅秤及分裝袋等將之分裝，以約每０‧四公克一千元之價格，先後在桃園縣境內等地，販賣予那向平七次、每次一千元；販賣予王○武（綽號「小四」）三次，每次一千元；販賣予楊○華（綽號「小楊」）二次、每次二千元以供渠等施用（三人施用毒品犯行，均經裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經檢察官分別為不起訴處分確定）。㈡甲○○基於持有改造手槍、子彈之犯意，於九十四年三月十四日為警查獲前一、二個星期某時，至黃○逸（另案審理中）位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○○號一樓住處，向黃○逸取得具有殺傷力之八厘米改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）一支、改造子彈共八顆，自斯時起無故而持有，並將之放置在其前開住處。㈢上訴人乙○○與甲○○、真實姓名年籍不詳綽號「阿新」之成年男子，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，因發現黃○勳在奇摩家族網路留言，表示欲購買六萬元之遊戲天幣，乃於九十四年二月一日晚間十一時許，由乙○○持先前甲○○向那向平所借取之門號○○○○○○○○○○號電話與黃
○勳聯絡（該門號為不知情之那向平於九十四年一月十六日，在桃園縣中壢市○○路三段「進購便利商店」所購買之易付卡，嗣交由甲○○使用），約定於九十四年二月二日凌晨二時三十分許，在高速公路新屋交流道附近交易，黃○勳不疑有他，乃駕駛自小客車隻身前往，而其等三人則由甲○○駕駛先前已將車牌拆卸、乙○○所有之車號○○○○－00自用小客車搭載乙○○、「阿新」前往，到位後由乙○○下車步至黃○勳所駕駛之自小客車並坐上副駕駛座，假意與黃○勳商談交易之天幣數量、價格，並藉口欲尋提款機而將黃○勳引導至附近之桃園縣平鎮市○○街○○○巷○號前較昏暗處所，旋即趁黃○勳未將駕駛座車窗關閉之際，由「阿新」持兇器西瓜刀一把（未扣案）步至黃○勳自小客車之駕駛座旁，以該西瓜刀自窗外抵住黃○勳頸部，並由副駕駛座之乙○○協助將該西瓜刀緊扣黃○勳頸部，此時，甲○○乃將其所駕駛之上開車輛駛至一旁，由乙○○、「阿新」二人共同持刀強押黃○勳至渠等所駕駛之上開車輛後座，至此乃強取黃○勳所攜帶如第一審判決附表二所示之財物，並逼問黃○勳提款卡密碼後，共同駕車強押黃○勳前往桃園縣平鎮市高榮郵局，由甲○○下車持黃○勳之提款卡提領現金，以此不正方法自自動付款設備提領二次總計三萬五千元得手後，乃將黃○勳載至高速公路新屋交流道附近小路棄置，復又接續持該提款卡至平鎮市育達商職旁之土地銀行提款機提領四次總計六萬九千元得手，總計領得十萬四千元得手後，朋分花用等情。因而維持第一審關於依修正前刑法規定論處甲○○連續販賣第二級毒品、依想像競合犯從一重論處持有改造手槍二罪罪刑，及論處乙○○結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑部分之判決，駁回甲○○、乙○○就上開部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、判決書所記載之主文與理由，必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑事訴訟法第三百六十八條規定，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言。故在有罪判決，如第二審法院認定之犯罪事實、罪名、適用之法律、及應判處之刑罰，與第一審判決完全相同者，主文除諭知「上訴駁回」外，自不能另為罪刑之宣告。本件甲○○係經第一審法院論處連續詐欺、持有刀械、持有改造手槍、連續販賣第二級毒品、及加重強盜五罪罪刑，並定應執行刑，嗣甲○○就其中連續詐欺（此部分係不得上訴第三審之案件，見後述）、持有改造手槍、及連續販賣第二級毒品三罪部分提起上訴（持有刀械及加重強盜部分，經甲○○撤回第二審上訴），原審法院審理結果，認第一審判決關於上開持有改造手槍及販賣第二級毒品部分「認事用法及量刑，均無不當，應予維持」，則自應於主文諭知「上訴駁回
」為已足，無庸再為任何罪刑之諭知。乃原判決除於主文第一項諭知「上訴駁回」外，復於主文第二項諭知「甲○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑十三年二月，罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。」，致與第一審判決所為定應執行刑之宣告重複並存，滋生執行之疑問，自有判決不適用法則及理由矛盾之違法。㈡、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限。本件第一審判決以偵查中檢察事務官勘驗證人王○武、楊○華於警詢時錄音帶所製作之勘驗筆錄二件，資為王○武、楊○華二人於警詢中之陳述具備任意性（信用性）而有證據能力之依據（見第一審判決第七頁第七至十二行），揆之上開說明，顯非適法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。㈢、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值。關於乙○○加重強盜部分，原判決引用第一審判決書之記載，以乙○○經法務部調查局就「黃○勳遭洗劫時渠沒有在場」、「當天渠沒有持刀強押被害人黃○勳」二問題進行測謊鑑定，經測試均呈現情緒波動反應，研判有說謊情形，資為乙○○有加重強盜犯行之論證之一（見第一審判決第十九頁，理由肆、一、㈥）。惟測謊鑑定形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，此測謊基本程式要件，包括：⑴、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶、測謊儀器品質良好且運作正常。⑷、受測人身心及意識狀態正常。⑸、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。本件第一審判決除記載該測謊鑑定徵得乙○○之事先同意外，對於實施測謊當時有無再度獲得乙○○之同意施測並告知其得拒絕受測，以及是否符合其餘上述基本要件，而得為證據，完全未予論述說明，原審遽引為斷罪資料，自有判決理由不備之違誤。㈣、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者
，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決以共犯甲○○之自白，資為認定乙○○有加重強盜犯行之主要論據，然而甲○○關於乙○○是否參與強盜黃○勳犯行部分之供述前後不一，嗣並證稱與其共同犯案者係「阿新」、「阿龍」等語（見第一審卷三第九十八頁、原審卷第二三四頁）。原審雖引用第一審判決之記載，以甲○○指稱乙○○之犯案情節，與被害人黃○勳所述相符，可徵甲○○之供述可採，足認乙○○即為與黃○勳聯繫、搭上其車輛之人云云（見第一審判決第十八頁，理由肆、一、㈢）。然查黃○勳明確指證甲○○即係犯案歹徒中駕車及下車提款之人，但於警詢、偵查、及審理中始終無法指認乙○○是否為犯案歹徒之一（見偵字第四九六四號卷第四十頁、第一二二、一二三頁、少連偵字第十六號卷第十六頁、第一審卷二第九十三頁）。黃○勳雖陳稱當時光線昏暗，其之眼鏡亦遭打破，致無法看清歹徒面貌等情。然依原判決認定之事實，甲○○僅係在前座駕車，及至郵局、銀行下車提款之人，乙○○則係至黃○勳車上與其假意交談，再協助「阿新」以西瓜刀抵制黃○勳頸部，共同將之挾持至乙○○所駕之車後座，復分坐其左右強取提款卡並逼問密碼之人，則在強盜及取款過程中，乙○○顯較甲○○更為接近黃○勳，而黃○勳既能明確指認甲○○，反無法指認乙○○，自與經驗法則不符，故甲○○關於不利於乙○○部分之陳述，是否確與事實相符，即非無疑。原判決對於甲○○不利於乙○○之陳述，究竟有無足夠之補強證據足以擔保其真實性？及黃○勳無法指認乙○○，何以不足資為有利於乙○○之論據？原審未細心勾稽，剖析明白，即遽行判決，自有可議。㈤、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。乙○○之辯護人於原審具狀聲請向內政部警政署刑事警察局調取對乙○○實施通訊監察之譯文或電磁紀錄，欲藉以證明其曾將自用小客車借予甲○○，及並未參與強盜犯行（見原審卷第二０一頁）；於原審審判期日亦聲請傳喚證人黃○勳，及調取所有通聯紀錄（見原審卷第二四七頁）；乙○○亦以甲○○前後供詞反覆、黃○勳於原審準備程序中陳稱甲○○尚未供出另兩名共犯為由，具狀聲請對甲○○實施測謊鑑定（見原審卷第二二七頁）。乃原審對於乙○○及其辯護人聲請調查之上開證據均未予以調查，亦未認為無調查之必要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，以裁定駁回，復未於理由內予以說明，亦有調查未盡之違法。上訴人等之上訴意旨分別指摘原判決上開部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○
○販賣第二級毒品與持有改造手槍部分，及乙○○加重強盜部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（甲○○、乙○○詐欺取財部分）按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○、甲○○對原判決不服，提起上訴，均未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先說明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○、甲○○所犯刑法第三百三十九條第一項連續詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，縱因其已成年，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑，亦屬相當於刑法總則之加重。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日
Ｅ