最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六五二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（
九十七年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十六年度偵字第五八三五、五八三六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件原判決第十九頁末段僅記載：因被告丙○○、上訴人即被告甲○○、乙○○三人實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告甲○○、乙○○曾因施用毒品經觀察勒戒，被告丙○○經本案查獲施用毒品而經觀察勒戒，被告乙○○亦因施用海洛因、甲基安非他命經判處徒刑，現正執行中等情狀，分別量處如原判決主文第二至四項所示之刑。足見原判決既未認定其犯罪情狀有何可以憫恕之酌減原因，乃竟適用刑法第五十九條，顯屬違法。況且依本件原判決附表（下稱附表者，均同）二所記載被告甲○○與乙○○販賣甲基安非他命計有八十二次。附表一所記載：被告甲○○與乙○○共同販賣海洛因亦有九次。徵諸上情，有何足堪認定憫恕之情狀。復查，被告丙○○分別販售海洛因，甲基安非他命共計十一次，亦是被告甲○○販賣毒品之上游，其可責性更高，豈有可憫恕之情況，故原判決於第十九頁（六）記載：第一審判決未針對本案被告丙○○、甲○○之犯罪情節，援引刑法第五十九條之規定對被告丙○○、甲○○酌減其刑，科刑未臻妥適。非僅不符合比例原則，亦有判決適用法則不當之違法等語。上訴人即被告乙○○上訴理由略以：原判決對被告量刑過重，被告因付不起龐大毒品費用，而參與甲○○販賣第二級毒品，微薄利潤所得換取供自己吸食，又僅一次販賣第一級毒品，並非上訴人與證人接洽交易，被告於不知情狀況下陪同甲○○出面交付第
一級毒品，一時不察而構成販賣第一級毒品，原判決量刑過重，應予撤銷，從輕量刑云云。上訴人即被告甲○○上訴理由略謂：原判決理由內並未記載被告以何方式價格向「阿安」購買毒品，以及轉售之價格，且如附表一編號三、四、八、九所示，若販賣出入狀態相同，被告如何有以高於進價之價格販出毒品之事，原判決對此理由不備。又本案除證人甲○○等人於警偵之筆錄外，並無其他積極證據證明被告有販賣第一、二級毒品之犯行，被告因不諳法律未對筆錄內容聲明異議，且上開證人並未經過交互詰問，原判決對此自有未洽，且有調查職責未盡之違法。再，原判決實體部分一：丙○○坦承販賣如附表一、二、三所示之毒品；實體部分二：本案雖未扣得丙○○、甲○○、乙○○分別販賣如附表一、二、三所示之毒品；又於實體部分二：認定丙○○販賣海洛因予甲○○、乙○○一次未遂等情，前後齟齬，原判決有理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑丙○○、甲○○、乙○○部分不利於己之自白、證人即共同被告甲○○、乙○○之供述、證人賴建銘、范岷豐、葉靜賢、吳錦和、黃智清、蔡鴻彬、吳正宗、吳金龍、吳敏郎、楊錫隆、洪宗瑋等不利於上訴人之證言、台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表、監聽譯文、現場照片十五張、法務部調查局民國九十六年七月二十七日調科壹字第09623057420 號鑑定通知書（本件查獲之白色粉末三包，經法務部調查局鑑定結果，確均含第一級第六項毒品海洛因成份，合計淨重一．三二公克，空包裝總重０．八二公克，純度二０．０七％，純質淨重０．二六公克）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年十一月二日安鑑字第0960001694號鑑定書（扣案之顆粒九包經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成份，淨重九．九五二九公克，取樣０．０四四三公克已鑑析用罄，驗餘淨重九．九０八六公克）、扣案之海洛因三包（合計淨重一．三二公克，空包裝重０．八二公克）、甲基安非他命九包（驗餘淨重九．九０八六公克）、包裝袋二十個、分裝器一支、手機二支（分別內含門號0000000000號、0000000000號晶片卡各一枚）、台灣高等法院被告（甲○○、乙○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定被告等有原判決事實欄及附表一、二、三所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處被告等如附表一、二、三內科刑欄所示各罪刑（甲○○、乙○○均為累犯），主刑部分並依法定其應執行之刑（丙○○應執行有期徒刑拾陸年陸月、甲○○應執行有期徒刑貳拾叁年、乙○○應執行有期徒刑貳拾壹年），已詳述其所憑之證據及理由。又公訴意旨略以：被告乙○○自九十六年四月初某日起至九十六年六月間某日止，除經原判決有罪之如附表一編號一、二、五至七所載之犯行外，另與被告甲○○共犯如附表一
編號三、四、八、九所載之販賣海洛因之犯行；又自九十六年二月間起至九十六年六月二十三日止，除經原判決有罪之如附表二編號一至四、二十、二０、二四至三五、五六至六二、七八、八一、八二所載之犯行外，另與被告甲○○共犯如附表二編號五至十九、二二、二三、三六至五五、六三至七七、七九、八０所載之販賣甲基安非他命之犯行，認被告乙○○就此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分；及公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○除如附表一、二所示論罪科刑販賣海洛因、甲基安非他命之犯行外，被告甲○○、乙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，另販賣海洛因一次予葉靜賢（起訴書記載販賣約五次，原判決認定如附表一編號六至九所載共四次）；又被告甲○○、乙○○基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，另販賣甲基安非他命一次予范岷豐（起訴書記載販賣約二十次，原判決認定如附表二編號一至十九所載共十九次）、另販賣甲基安非他命十次予葉靜賢（起訴書記載販賣約四十次，原判決認定如附表二編號二六至五五所載共三十次）、另販賣甲基安非他命一次予蔡鴻彬（起訴書記載販賣約十五次，原判決認定如附表二編號五六至六九所載共十四次）、另販賣甲基安非他命二次予吳金龍（起訴書記載販賣約四次，原判決認定如附表二編號七四至七五所載共二次）。認被告甲○○、乙○○就上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌；經綜合調查證據之結果，認上開部分之犯罪均屬不能證明，分別在判決內說明其證據取捨及判斷之理由，以公訴人認此部分與被告甲○○、乙○○前開有罪判決之販賣海洛因或甲基安非他命多次之犯行間，分別具有接續犯包括一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原判決以刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決）。而毒品危害防制條例第四
條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○就如附表三編號一所示販賣海洛因未遂之次數僅有一次，並未販賣成功獲取利益，被告甲○○、乙○○就如附表一所示販賣海洛因予他人之次數雖有多次，然被告甲○○、乙○○每次販賣之金額為五百元至三千元不等，其重量僅得供施用數次，被告甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品之販售所得，其販賣海洛因所得為數千元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告甲○○、乙○○販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告丙○○、甲○○、乙○○僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告等既非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告等造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，自屬法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，原判決依被告三人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第五十九條之規定，均予以酌量減輕其刑度，而原判決所分別論處其等之刑度（如附表一、二、三內科刑欄所示）及所定應執行之刑（丙○○應執行有期徒刑拾陸年陸月；甲○○應執行有期徒刑貳拾叁年；乙○○應執行有期徒刑貳拾壹年），已足以懲儆，可達防衛社會之目的，原判決已說明其理由。經查為原審認事用法職權之適法行使，檢察官上訴意旨以原判決對被告丙○○、甲○○酌減其刑，科刑未臻妥適，非僅不符合比例原則，亦有判決適用法則不當之違法等語，尚有誤會，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指
為違法。查被告甲○○、乙○○上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認本件檢察官、甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十三 日 Ｅ