最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六
年度上重訴字第六九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十五年度偵字第二九八二、三三七一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒 品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：證人林永祥於第一審係陳稱其開車由證人陳皆興帶領前往南投縣竹山鎮公所附近，將車停在上訴人所駕車輛旁邊，共向上訴人購買第一級毒品海洛因二次。陳皆興則證陳其並未與林永祥一起向上訴人買過海洛因，僅於南投縣警察局消防隊竹山分隊（下稱竹山消防分隊）附近向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命五次，且其車輛於購買該毒品時，係停在上訴人車子之前面或後方，未曾停在上訴人之旁邊，其只由朋友開車載往向上訴人購買甲基安非他命一次。故林永祥與陳皆興對於向上訴人購買毒品之種類、地點、次數、有無一起前往及購毒時停車之位置等情節，彼此陳述不一。又林永祥對究向上訴人購買毒品幾次，初稱僅在民國九十五年六月二十五日及同年七月十日購買二次，嗣則改稱於九十五年六月二十五日之前即已購得二次，前後證詞亦相歧異，足見林永祥證陳上訴人有販賣海洛因之犯行，顯與事實不符。再證人蔡宗義於第一審既證稱其於施用向上訴人購得之海洛因後，覺得味道怪異，何以其於事後未向上訴人提出異議，仍繼續向上訴人購買海洛因。蔡宗義另陳稱檢察官在第一審開庭前，曾將警詢筆錄交其閱覽，囑其務必據實陳述，且蔡宗義對究向上訴人購買幾次海洛因，初稱係二次，嗣則改稱係五次，而其為警查獲後，於警詢時雖供陳曾施用毒品，但經警採取其尿液送驗結果，卻無毒品反應，其又
稱警詢筆錄已遭修改過，則蔡宗義於警詢中之供述是否屬實，亦非無疑。上訴人乃於原審聲請再傳喚林永祥、陳皆興及蔡宗義到庭對質究明，以釐清事實真相，惟林永祥、蔡宗義經傳喚均未到庭，原審未再予傳拘、調查，復未於判決內說明其理由，竟僅憑林永祥、蔡宗義有瑕疵之供述，於扣案含微量海洛因之物品不能佐證，又查無其他補強證據，即率認上訴人有販賣海洛因犯行。另上訴人於原審已辯陳並未於九十五年七月間販賣甲基安非他命予證人陳威永，陳威永在第一審又證陳其雖曾向上訴人購買甲基安非他命，但上訴人並未收取價款，其亦未付款予上訴人，係以幫上訴人修理機車來抵債。依此，本件上訴人於九十五年七月九日交付甲基安非他命予陳威永一次之行為，究係販賣抑轉讓，即尚欠明瞭，原判決未予究明，又未在理由內加以論述，自嫌調查未盡及理由欠備云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄二之㈡至之㈣所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之不當科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑後，量處有期徒刑十年）；又販賣第一級毒品，未遂（累犯）罪刑（依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑九年）；又販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對上訴人如何意圖營利而有於九十五年七月九日中午十二時許，在南投縣竹山鎮○○路消防隊附近販賣甲基安非他命予陳威永一次之犯行；上訴人諉稱前開行為僅係提供甲基安非他命予陳威永，並非販賣云云，如何之不足採信，亦皆詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘，徒執陳詞，以其已否認曾於九十五年七月間販賣甲基安非他命予陳威永，陳威永又證陳向其購買甲基安非他命並未付款，原判決未查明其於九十五年七月九日交付甲基安非他命予陳威永之行為，究係販賣抑轉讓云云，據以指摘原判決為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且查：㈠、蔡宗義於九十五年七月十一日七時二十分許，在南投縣竹山鎮○○里○○路一二八巷一一三號住處為警查獲後，於同日八時三十五分至九時三十五分間某時，經警方採取其尿液送請檢驗結果，雖嗎啡及甲基安非他命均呈陰性反應，所涉施用第一級毒品罪嫌，乃經台灣南投地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分確定，固有該檢察署檢察官九十五年度毒偵字第一六三四號不起訴處分書影本及蔡宗義之警詢筆錄在卷可稽（見偵字第三三七一號卷第一二一
頁、第一二三頁；原審卷第二一一頁）。但蔡宗義於上開警詢時已供陳其係於九十五年七月九日十八時許最後一次施用微量之海洛因（見同上偵查卷第一二二頁），距前開警方採尿之時間，已逾一日又十四小時，則依原判決引用之「 Clarke's Isolationand Identification of Drugs 」所載：施用海洛因後二十四小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之八十，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為一至四天等語觀之，尚難僅憑蔡宗義為警查獲後，經採取其尿液送驗結果，嗎啡及甲基安非他命均呈陰性反應，與其於警詢中坦承施用海洛因乙節不符，遽認蔡宗義在警詢中之供述即屬不實；又蔡宗義雖供陳其警詢筆錄已遭修改云云，且第一審經向南投縣警察局竹山分局函調蔡宗義警詢筆錄之錄音帶或錄影光碟，據竹山分局函覆稱：「本案蔡宗義警詢筆錄錄影光碟資料，因筆錄製作人無存檔，現已無資料可提供」（見第一審卷第二宗第六十一頁、第六十二頁）。惟依卷存蔡宗義之警詢筆錄記載，該筆錄係經蔡宗義閱覽後，認內容記載無訛而於筆錄上簽名，況蔡宗義嗣於檢察官偵查中仍坦陳其共向上訴人購買海洛因五次，其中四次各購買新台幣（下同）一千元，第五次因上訴人表示沒海洛因，故未買成等語，所陳各節核與其於警詢中之供述並無不符，蔡宗義供陳其警詢筆錄已遭修改一節，難認為真實；另蔡宗義所陳檢察官在第一審開庭前，曾將警詢筆錄交其閱覽，並囑其務必照實陳述乙情，縱屬不虛，亦難指為違法。再蔡宗義於第一審時，初雖供陳向上訴人購買海洛因二次，嗣經辯護人詰問為何在警詢中陳稱購買五次後，蔡宗義已補充陳稱其初謂二次，係指有電話通聯紀錄可稽者，實際應共五次。蔡宗義所供向上訴人購買海洛因五次，復與其於警詢、偵查中所述者悉相吻合，亦難據此認蔡宗義於第一審時之陳述不實。上訴意旨指蔡宗義於警詢中供陳施用海洛因，但其尿液經送檢驗，卻無毒品反應；蔡宗義已供陳其警詢筆錄業遭修改，檢察官在開庭前，復將該警詢筆錄交蔡宗義閱覽，囑蔡宗義務必照實陳述，蔡宗義對向其購買海洛因之次數，前後又供述不一，足見蔡宗義之供述不實云云，不無誤會。㈡、依卷存筆錄，林永祥於第一審係證陳其係單獨於九十五年六月二十五日，在竹山消防分隊附近向上訴人買過二千元之海洛因一次，嗣於同年七月十日擬再獨自在竹山鎮公所附近向上訴人購買海洛因時，即遭警逮獲而未成交，另其係於九十五年六月二十五日之前開車陪同陳皆興前往，而由陳皆興向上訴人購買甲基安非他命一、二次。此與陳皆興所證其未曾跟林永祥一起向上訴人購買海洛因，其僅在竹山消防分隊附近向上訴人買過甲基安非他命，並曾由友人開車載送向上訴人購買甲基安非他
命一次等語，尚非齟齬不一，且林永祥於開車陪同陳皆興向上訴人購買甲基安非他命時，其車輛究係如林永祥所稱係停於上訴人之旁邊，抑如陳皆興所陳係停於上訴人所駕車輛之前方或後方，僅係各人觀察角度不同，難謂即有矛盾；又原判決認定上訴人有販賣海洛因予林永祥、蔡宗義之犯行，除林永祥、蔡宗義之證述外，尚有扣案上訴人所有供販賣海洛因使用之NOKIA、SAMSUNG及MOTOROLA等廠牌行動電話各一支、海洛因三小包及上開行動電話之監聽譯文等可資為補強證據，而前開海洛因經送檢驗結果，純度雖低，仍非不可以之為佐證。上訴意旨指林永祥、陳皆興對向其購買毒品之情節，彼此陳述不一，林永祥對向其購買毒品之次數，前後證述亦兩歧；扣案海洛因純度甚低，不能作為證據；原判決僅憑林永祥、蔡宗義之供述，率認其有販賣海洛因犯行云云，顯與卷內資料不相符合，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、依卷內資料所載，第一審已循上訴人之聲請傳喚林永祥、陳皆興、蔡宗義到場施以交互詰問。原審復已依上訴人之聲請再度傳喚陳皆興到庭接受當事人及辯護人之詰問，至於林永祥、蔡宗義部分原審既認本件上訴人連續販賣海洛因予蔡宗義、林永祥既、未遂等事實已臻明瞭，且經第一審合法訊問，而無再傳喚林永祥、蔡宗義到場，以為無益調查之必要，並已於理由內詳加說明，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款、第一百九十六條之規定，亦無上訴意旨所指調查未盡及理由不備之違誤。㈣、證人陳威永在第一審雖證陳其向上訴人購買甲基安非他命時，上訴人並未收取價款，其亦未付款予上訴人，係以幫上訴人修理機車來抵債云云（見第一審卷第一宗第一０一頁、第一０三頁、第一０四頁），惟陳威永既係以幫上訴人修理機車之費用抵償積欠上訴人之甲基安非他命價款，即難認陳威永係無償受讓該甲基安非他命。原判決就此雖疏未詳述其理由，稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得資為提起第三審之上訴理由。至其餘上訴意旨所指摘，亦係對原審採證認事之適法職權行使，任憑己意漫事指摘，復重為單純事實之爭辯，亦不能認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂及（九十五年七月九日）販賣第二級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、連續販賣第二級毒品（指九十五年六月底以前）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。上訴人就連續販賣第二級毒品（即原判決犯罪事實欄二之㈠）部分，不服原審判決，於九十七年五月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法。其就連續販賣第二級毒品部分之上訴，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日 Ａ