最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六四三號
上 訴 人 甲○○
號（
選任辯護人 林群期律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年三月二十七日第二審更審判決（九
十七年度上重更㈠字第一二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢
察署九十三年度偵字第三八０六號，九十四年度偵字第一三００
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑九年），及販賣第二級毒品（累犯）罪刑（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑六年），固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法（本院三十二年上字第九七一號判例參照）。本件上訴人始終否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行；而原判決認定上訴人連續於民國九十二年一月間在新竹縣峨眉鄉其所暫居之某張姓友人住處及苗栗縣頭份鎮○○○○○路頭份交流道附近，販賣海洛因予石東峰各一次，暨於同年十一月間在苗栗縣頭份鎮永和山水庫附近「陽明山莊」、苗栗縣三灣鄉內灣村內灣三之一號、新竹縣新豐鄉福新村圓山仔九十九之二十三號、新竹縣峨眉鄉其所暫居之某張姓友人住處，先後販賣海洛因予黃世禎共七次，及販賣安非他命予黃世禎一次等情，係以證人A2、A4（因受證人保護法規定之保護，均以代號表示，其姓名、年籍均詳卷）於檢察官偵查或第一審、原審上訴審中之證述，採為論罪之主要證據。惟依卷內資料，A2於第一審時原稱：「（有無到過剛才在庭被告《上訴人》家？）有」、「（你去他家做什麼？）在他家吸食過毒品，因他家有毒品」、「（吸食時都在甲○○他家住？）甲○○家住峨眉，我知道怎麼去」、「（有無看到石東峰跟甲○○買貨《毒品》？）沒有」、「（你說石東峰有向甲○○買毒品是你個人臆測？）我是聽石東峰說的……」（見第一審卷第九十六頁、第九十八頁、第九十九頁），於原審上訴審時則稱：「（有沒有去過被告的家裡？）沒有」、「（你之前在苗栗地院審理時，陳述有去過被告的家裡，現在為何陳述沒有去過被告的家裡？）我是聽石東峰說的」、「（有沒有去過被
告的家裡吸毒？）沒有」、「（請說明被告家裡的地址？）我之前是聽石東峰說的……所以我也不太記得」、「（被告有無販賣毒品給石東峰？）我之前聽石東峰說他有向被告買毒品」、「（地點在哪裡？）頭份交流道」、「（七星村這次呢？）聽石東峰說的」（見原審上重訴卷第一九六頁至第一九七頁），於原審此次更審時亦稱：「（你有沒有去過甲○○的家？）沒有」（見原審上重更㈠卷第七十八頁），關於其究有無去過上訴人之峨眉住處及有否在該處吸毒，前後陳述已不一致，且所陳係聽石東峰敘及曾向上訴人購買毒品乙節，復與證人石東峰於原審上訴審證陳其並不認識上訴人，亦未向上訴人購買毒品等語（見原審上重訴卷第一宗第一九０頁正、反面），互核不相吻合。況A2前開所稱上訴人之住處倘係指上訴人戶籍地之峨眉鄉七星村二鄰河背六十三號，但該址於八十八年九二一大地震發生前即已倒塌，此據證人王增忠陳證屬實，並有上訴人所提之現場照片及證明書可稽（見原判決第七頁第二十六行至同頁末行），A2如何猶能於九十二年一月間在該處吸毒，上訴人又如何能在該處販賣毒品？若係指其所暫居之某張姓友人住處，何以A2迄未能說出該處詳址？又A4對上訴人究如何與黃世禎買賣毒品，於偵查中初稱上訴人都直接送到黃世禎住處（見他字第三七五號影印卷第六十六頁反面），旋又謂由上訴人或上訴人之女友「小英」送毒品予黃世禎，交易地點係在黃世禎住處或頭份鎮永和山水庫附近的陽明山莊（見偵字第九一九號影印卷第九十五頁），嗣於第一審復改稱於黃世禎與上訴人未熟識時，係由黃世禎至上訴人住處購買毒品，於彼二人成為朋友後，則由上訴人將毒品送至黃世禎住處（見第一審卷第一０七頁），前後已不盡相符，且與黃世禎始終否認向上訴人購買毒品（見第一審卷第一八八頁；原審上重訴卷第一宗第一八七頁），亦齟齬不一，況A4並證陳其認上訴人有販賣毒品予黃世禎係聽自他人（見原審上重訴卷第一宗第一九三頁反面），而其所稱於九十二年十一月間目睹上訴人販賣海洛因、安非他命予黃世禎之上訴人住處（見原判決第十一頁第十四行至第十九行），該址之房屋於當時是否仍然存在，依前所述，尚非無疑。則A2、A4之供述證據，即難謂無瑕疵存在。乃原審對於前揭瑕疵未詳予究明、釐清，並於理由內為必要說明，徒擷取A2、A4部分之供詞，並以A2、A4對石東峰、黃世禎向上訴人購買海洛因、安非他命之次數、時間等細節之證述，先後雖有出入，然其等就石東峰、黃世禎確有向上訴人購買毒品之事實，前後證述一致，而石東峰、黃世禎所證係迴護之詞等理由（見原判決第十三頁第十一行至第十三頁第三行），遽採為不利於上訴人之根據，自嫌速斷。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據
畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。原判決引用行政院海岸巡防署苗栗機動查緝隊職務上製作、檢附之0000000000號易通卡申請人資料，採為上訴人不利之證據（見原判決第十四頁第十九行至第二十一行），然原審於九十七年三月十三日審判期日，並未將上開易通卡申請人資料，依前揭規定踐行調查證據之程序，亦未詢問當事人有無意見，即逕採為上訴人論罪科刑之基礎，亦有違誤。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依上所述，原判決認定上訴人連續販賣海洛因予石東峰、黃世禎及販賣安非他命予黃世禎，係以證人A2、A4之指述為其主要依據。但上訴人始終否認有上開販賣海洛因及安非他命之犯行，辯陳A2、A4所述均非實在。其選任辯護人於原審並已主張：A2對警、檢單位究以口卡或相片供其指認上訴人，前後供詞不一，且卷內查無此項指認資料，此攸關A2之指認是否無誤；另原審法院九十五年度上訴字第二八一號黃世禎販賣毒品案卷所附之檢舉人筆錄內，曾敘及上訴人經常向黃世禎拿取毒品，足見本件之實情，應係黃世禎販賣毒品予上訴人，而非上訴人販賣毒品予黃世禎等語，並聲請調取供A2指認上訴人之相關資料，及前開黃世禎販賣毒品案全卷查明（見原審更㈠審第六十五頁、第八十二頁）。上開選任辯護人聲請調查證據之待證事實，與上訴人之利益是否有重大關係？有無調查之必要？原審未予斟酌，復未說明不予調查之理由，即遽行辯論終結，並以證人A2、A4之指述採為不利於上訴人之認定，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日 K