最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 詹益煥律師
簡文玉律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第四一五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第四五號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同在私人（按應係「他人」之誤寫）山坡地內未經同意擅自占用罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑二年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之違反同條例第十條規定者之處罰，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。此觀該條例第十條將「公有」、「他人」山坡地並列，但不及於「自己所有之山坡地」之規定自明。本件依原判決認定之事實係以：上訴人明知其所有之桃園縣龜山鄉○○段一四八六地號（即重測前新路坑段二九五地號，下稱二九五地號），係上訴人信託登記於簡春木名下之土地，竟自民國八十五年四月間起與許全福基於擅自占用他人山坡地之犯意聯絡，占用該地號如原判決附圖（下稱附圖）所示甲區編號Ｂ、Ｄ，乙區編號Ｈ、Ｋ部分土地等情，其既認該部分土地屬上訴人自己所有，復論上訴人以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪刑，即與該條例前開規定有違，自有適用法則不當之違法。（二）山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布，同年五月一日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十
三年五月二十七日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。如檢察官依水土保持法規定起訴，僅因該山坡地尚未經依該法公告，而不能適用該法處罰，於社會基本事實同一，而山坡地保育利用條例有處罰規定時，自應變更起訴法條，改依該條例論處，無庸不另為無罪之諭知。本件檢察官起訴意旨係指上訴人明知桃園縣龜山鄉○○段一四九０地號（重測前新路坑段三００地號，下稱三００地號）土地係告訴人鄭國雄所有，竟意圖為自己不法之利益，……竊佔該筆土地入己，復明知上開地號土地，為經政府核定之私人山坡地，其墾殖、占用、開發、經營、使用均應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，方行之，竟旋與不知該地非其所有之許全福及簡春木等基於共同之犯意聯絡，未經土地所有權人即告訴人同意，及擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，於其上進行整地、開挖魚池及興建鐵皮屋以經營土雞城等開發行為，破壞水土保持涵養功能，致生水土流失併毀損水土保持之處理與維護設施者，足以危及下方農耕作物及居民生命財產之安全等情，認其涉犯水土保持法第三十二條第一項、刑法第三百二十條第二項之罪嫌；並謂所犯二罪具有想像競合犯關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重論以水土保持法第三十二條第一項之罪（見第一審卷
㈠第二頁正、背面、第三頁背面所附本案起訴書所載）。第一審判決就檢察官所起訴之同一社會基本事實之擅自占用山坡地行為（原判決認定上訴人擅自占用之山坡地，除起訴書所載占用告訴人所有之部分外，並擴及不屬於告訴人所有之二九五地號部分），改論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪刑；但並未說明本件有無應變更檢察官起訴法條之情形，復未適用刑事訴訟法第三百條，以作為其改依上述條文判決之依據，已難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。又既改依山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處上訴人罪刑，復以原判決事實欄所載之土地，因上訴人擅自占用時，尚未經依水土保持法第三條第三款公告為「山坡地」，認不能證明上訴人犯水土保持法第三十二條第一項之罪，而就該部分不另為無罪之諭知（見原判決第一八至一九頁，理由貳、四之㈣），其論斷亦有矛盾。原審就上開違誤，未加糾正，仍予維持，難謂適法。（三）除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴意旨指上訴人擅自占用告訴人所有三００地號土地，將該筆土地竊佔入己等語（見第一審卷㈠第二頁背面所附本案起訴書所載）。卷查三００地號土地面積為四萬五千七百七十平方公尺，有卷附土地謄本可稽（見偵字第七一五六號卷第二三二頁）。原判決僅就上訴人擅自占用其中如附圖甲區編號Ａ、Ｃ、Ｆ，乙區編號Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｍ所示之土地部分（面積合計六千五百五十四點一四平方公尺）予以論罪科刑；但對於起訴意旨所指上訴人擅自占用土地逾原判決認定範圍之部分，未加以審判或說明，有已受請求之事項而未予判決及調查職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十八 日 Ａ