最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二五五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十四年五月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二二
六號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第四
七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年間起，在澎湖縣馬公市○○路○號，經營「丹麗美容護膚指壓店」（登記負責人為葉○足，下稱丹麗美容院），每日營業時間自下午六時許至翌日上午五時，渠基於意圖營利之常業犯意，陸續自九十二年一、二月間起僱用已滿十八歲之女子林○娟、葉○力、林○婷等人擔任店內按摩小姐，容留渠等在該店三樓房間內與不特定男客進行性交易行為，其容留營利之過程係先由上訴人招呼並引導男客，詢問男客是否要性交易之服務，若男客表示要全套（即性交易）則每次收費新台幣（下同）二千元，再由上訴人或小姐帶同男客前往三樓進行性交易（若男客僅欲單純按摩，則帶往該店二樓），上訴人則從中抽取五百元牟利，並恃以為生，資為常業。上訴人且為防止警察查緝，在該處二樓往三樓之樓梯通道加裝門鎖，並在櫃檯下裝置警示開關，按下開關三樓電燈即亮起以提醒小姐與男客有警方前來查緝。嗣於九十三年九月十九日上午一時許，適有男客陳○融在該處三樓正準備與葉○力從事性交易之際，為警方持搜索票進入當場查獲，扣得上訴人所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之衛生紙團五包（內含精液及使用過保險套）、未開封保險套七十六個、帳冊六張及員工名冊一份等情。因認第一審判決論處上訴人以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為九十二年二月六日增訂公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。其立法理由係以依現行刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故而為該傳聞例外之規定。因之被告以外之人於偵
查中所為證言，依同法第一百五十八條之三規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結者，其證言始得作為證據。原判決係以曾任職於丹麗美容院之林○娟於九十三年六月三日偵查中之供述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定顯不可信之情形，乃認其應有證據能力，而資為上訴人本件犯罪論據之一。然林○娟上開偵查中之供述（見偵緝字第六號影印卷第二至五頁），檢察官於訊問時就渠指述上訴人涉犯本件妨害風化犯行部分，既未以證人身分令其依法具結，依上開規定，應不得作為證據。原判決就該未經依法具結之供述，並未敘明何以無同法第一百五十八條之三規定適用之理由，徒以其並無顯不可信之情形，乃執為上訴人犯罪之論據，其採證難認為適法。㈡、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法，主觀判斷在所難免，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據，其得否作為證據，自應依同法第一百五十八條之四權衡定之。原判決係以證人林○婷警詢之陳述，資為本件科刑判決論據之一。然上訴人之選任辯護人於原審具狀主張林○婷警詢之陳述有非任意性情形，乃聲請調取林女警詢錄音（影）帶，予以勘驗（見原審卷第四十五頁正、背面）。原審受命法官因之固於九十四年四月二十九日行準備程序時，勘驗林女警詢錄音帶，卻未通知上訴人及其選任辯護人使其有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見原審卷第一二三頁），乃無異剝奪其在場權，此違背法定程序取得之證據，原判決未說明如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護而有證據能力，逕行採為所憑之證據，亦非適法。㈢、原判決於理由內係以扣案之衛生紙團五包（內含精液及使用過之保險套）、未開封保險套七十六個、帳冊六張、員工名
冊各一份，均係上訴人所有，分別供犯罪所用或供犯罪預備之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。然該內含精液及使用過保險套之衛生紙團五包，係警方於九十三年九月十九日上午一時許，至丹麗美容院上址查獲時，在該店一樓廚房垃圾桶內所搜獲，此觀上訴人警詢筆錄之記載及卷附現場照片即明（見警卷第三頁、第六十九頁至第七十二頁）。依此，該內含精液及使用過保險套之衛生紙團五包，顯係其所有人於使用後已經拋棄之廢棄物，要不能認係屬上訴人所有。原判決以其係上訴人所有，供犯罪所用之物，乃依上開規定為沒收諭知，應有判決適用法則不當之違法。㈣、證人余○宏於警詢供稱伊係於九十三年九月十八日與同事洪○富同往丹麗美容院消費，渠等經該店女老闆帶領至二樓，二人各挑選一名女子，伊選了羅○美，羅女先為伊按摩，嗣又問伊要不要做全套（即性交易），伊答應，就換另間廂房，羅女有為伊口交、性交，該店做全套服務，每人為二千元，半套（按摩服務）為一千元，因洪○富未帶現金，事畢，由伊連同洪某部分，總共以信用卡刷卡消費四千元等語，此並有余某該次以信用卡簽帳之存根影本、指認與之為性交易之羅○美照片可按（見一審卷第五十一頁至第五十八頁）。倘若不虛，余○宏、洪○富二人於該次前往該美容院消費，似已分別召請店內女子與之為性交易，此為卷內所得考見，亦屬上訴人意圖使女子與男客為性交，而容留以營利為常業犯罪之一部，應屬本件起訴效力所及，原審對上訴人此部分犯行未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。刑法第二百三十一條第二項關於常業犯之規定，已於九十四年二月二日修正時予以刪除，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用宜予注意，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日
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