最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二五四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃清江律師
陳慧錚律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十四年五月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一二一八
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八
五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以犯詐欺罪為常業罪刑（處有期徒刑二年六月）。上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人有參與附表一（指原判決附表，下同）之犯罪事實，係以證人徐海秀於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）及偵查中之證詞為據。惟徐海秀於其本人所涉之詐欺案件（台灣高雄地方法院九十二年度易字第一二三六號）審理中供承當時係其親自向銀行申請開設甲存帳戶並請領支票使用，此與其在高雄縣調查站供稱係綽號「大胖仔」自行去銀行領伊支票使用之供述不符，且徐海秀於偵查中供稱是一位綽號「大胖」（鬍鬚）說做生意要用支票，請伊去開戶等語，惟上訴人並無鬍鬚，則徐海秀所稱「大胖」究竟是否確為上訴人，均非無疑。再者，陳四福於第一審證稱：「甲○○……沒有在那裡工作」；在原審證稱：「看到被告（指上訴人）之時間係在下班時間，不清楚被告有無在長泰貿易公司（下稱長泰公司）上班、沒有看到被告在那裡工作，訂貨都在長泰公司裡面，但沒看到被告在長泰公司向廠商訂貨、不清楚有無廠商找過被告或送貨來時指明要找被告」等語，另證人景升科技實業有限公司送貨員謝耀徵於原審亦證稱：伊送貨到長泰公司大概二個多月，仔細看過長泰公司內部的人，但送貨時，都沒有看到被告等語；再觀諸卷附葛琳美斯家具有限公司之應收帳款明細表，其上並未有代表上訴人之稱謂，則上訴人所辯未在長泰公司任職，附表一與上訴人無關，顯非無據。原判決採徐海秀有瑕疵之證詞為不利上訴人之認定，已屬可議，對上開有利上訴人之證據不予採
信，未說明理由，有判決理由不備之違法。㈡、原判決認定附表一編號２所示之犯罪事實，係以被害人即慶豐工程行負責人杜嘉慶於高雄縣調查站之指訴為依據，惟原審未於審判期日向上訴人提示該證據或告以要旨，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承其綽號為「大胖」，且坦承有原判決事實欄二、三所載犯行之供詞，證人胡量鈞、謝耀徵、許浩昭、馬寅聖、李永昌、徐海秀、梁永輝、陳四福、楊忠達、吳浩友、官綢、黃哲郎、曾國光、鍾明泰、吳國基之證詞及被害人杜嘉慶之指訴，訂貨確認單、支票、退票理由單、估價單、出貨單、應收帳款明細表、簽認單、報價單，徐海秀等人之支票存款開戶調查表、支票存款往來約定書、退票紀錄卡，「陳三郎」名片一張，「官綢」名片一張、切結書、請款單、現金支出傳票、訂購單，松泰有機肥料有限公司提供予「陳建基」、「陳先生松林農用資材供應中心」之估價單影本及寄達「陳建基」之信封，樹憶企業有限公司之「可溶魚精裝程」說明書、送貨單，「江得源」、「崇善洋林企業社王世信」之支票存款開戶調查表、支票存款往來約定書、退票紀錄卡、退票理由單等影本，如原判決附表四所載扣案證物及詐騙所得營養劑「美愛素」、「愛特素」各四箱，搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之常業犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未在長泰公司任職，未參與附表一所示犯行且非常業詐欺等語，認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決依憑證人徐海秀之指證及梁永輝供稱伊因買賣肥料而與上訴人認識，係伊介紹徐海秀予上訴人（認識並）到長泰公司工作之證詞及上訴人自承其綽號叫「大胖」之供詞，憑為認定上訴人有帶徐海秀到銀行並以徐海秀名義，申請銀行帳戶之支票供作長泰公司向廠商訂貨詐
欺財物之用，而有參與原判決事實欄一之犯行之依據；並說明徐海秀嗣改稱上訴人並非帶伊至銀行開戶之人等語，認不足採，已依據卷內證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑為認定，並詳敘其理由（見原判決正本第八頁至第九頁）；所為論斷與證據法則無違，亦無理由不備之情形。且原判決既認徐海秀上開證詞可採，自係摒棄徐海秀在另案所為與上開論旨相異部分之證詞，此乃事實審證據取捨之當然結果，縱未逐一說明，亦不能指為違法。又依原判決確認之事實，以長泰公司名義向附表一所列廠商（包括向葛琳美斯家具有限公司）詐訂貨品者，係分別由陳四福及自稱「陳小姐」者出面，則上訴人並未親自出面訂貨，且該長泰公司既未正常營業，則上訴人是否在上班時間到長泰公司，陳四福供稱在下班時間才看到上訴人到長泰公司、不知道上訴人有無向廠商訂貨及證人即被害廠商送貨員謝耀徵供稱送貨到長泰公司沒有見到上訴人等證詞，縱屬實在，均與原判決所確認之事實並無矛盾，即於原判決之本旨不生影響。上訴意旨㈠執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證明同一事實之證據，如有二種以上，原判決雖俱予採取，而其中一種證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決結果，即不得執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定長泰公司由陳四福向原判決附表一編號２所列之慶豐工程行負責人杜嘉慶詐訂貨品，並非專以證人杜嘉慶之證詞為主要證據，是縱除去上訴意旨㈡所指該項未經提示調查之杜嘉慶之高雄縣調查站筆錄之證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決之主旨。上訴意旨㈡執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十七 日 H
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