最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二五一０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林雯澤律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年八月十四日第二審更審判決（九十六年度矚上更㈡字第五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四七二
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原任海軍總司令，依海軍總司令部（下稱海總）行政系統之建制，係對同案被告袁友范有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。民國八十年十二月間，中國國際商業銀行（下稱中國商銀）外匯科副科長周添銘至海總艦管室（下稱艦管室），向時任艦管室整後組組長之郭力恆，告知有關同案被告袁友范將增漲款利息結餘存入其私設於中國商銀帳戶之事，經郭力恆向艦管室執行長姚能君反映後，姚能君指示採購輔導小組於八十一年一月中旬赴德期間，由郭力恆及海總政三處處長葉振斌順道向彭繼岡私下查證此事。彭繼岡於同年月十六日接受訪查後，撰寫報告說明前情所為，係同案被告袁友范電告以規避AR廠追索該增漲款利息結餘款為由，指示其照辦。八十一年一月二十七日，葉振斌於海總政三處約談袁友范，同案被告袁友范於悔過自白書坦承「……已構成塗改公文偽造文書及侵占公款之罪嫌……」，並即辦理該增漲款利息結餘公款退繳國庫作業。同年月三十一日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈同案被告彭繼岡前開報告原本與同案被告袁友范上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告甲○○確信同案被告袁友范貪污之確切證據為附件資料，於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……。」。被告明知上述袁友范行為已貪污有據，竟仍於八十一年二月一日批示「如核」指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於袁友范之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。海總遂於八十一年二月二十五日發布袁友
范「負責造艦專案作業，嚴重違反公文處理程序且帳籍處理殊為不當」記「大過兩次」之懲處，袁友范並即辦理退伍，海總因此未再追究本案，因認被告涉犯貪污治罪條例第十三條第一項之不為舉發貪污罪嫌。經綜合調查證據之結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。原判決以本件依海總九十年二月三十日揆法字第○二九四號函文暨附件載明：「機密等級：極機密……『海軍二代艦PCEG型艦籌建案推展現況報告』……陸、檢討與建議……三、請仍准機密購案辦理：由於本案敏感度甚高，能否嚴格保密影響本案之成敗甚鉅，鈞部曾於七十八年十二月五日以（78）祺祿八八五號令核准本案以機密購案方式辦理籌購，今雖申獲B 國政府出口許可，惟合約簽署生效之前，更是本案成敗之關鍵時刻，不容絲毫洩露，因此請准續以機密購案方式辦理後續作業。……」等語，認被告於八十一年二月一日批示之十餘日前，雖已知悉本案業經洩密，並經媒體刊登，惟為保障該採購及日後零附件之採購，後續訓練暨後勤補給，仍有對全案保持絕對緘默之義務等情。惟查上述函文既已明載：本案係以機密購案方式籌購，今雖申獲B國政府出口許可，惟「合約簽署生效之前」，更是本案成敗之關鍵時刻，不容絲毫洩露，因此請以機密購案方式辦理後續作業等語，顯見以機密方式處理係著重在合約簽署生效之前，又依該函附件「靖海計畫」有關事項查覆一覽表所載，對於「海軍靖海專案（獵雷軍購案）是否列有保密條款？我國違反保密條款應負何責任？」乙節，經函覆稱「本案合約附函第六條訂明契約雙方之保密責任」及「本案合約並未規範洩密之違約責任」，且該所謂第六條之「契約雙方之保密責任」（即該函附件三），僅記載：「雙方保證遵守其本國相關保密規定，以避免對其國家及公司造成損害」、「中油公司承諾須於第四艘船艦抵達中華民國後始得公開使用船艦」、「中油公司承諾於第四艘船艦抵達中華民國前，船艦將維持交艦時之油漆顏色」、「船艦須於第四艘正式成軍前或之後始可改塗灰色，中油公司將指定船艦為輔助船」等語（見偵字第二四七二五號卷第一０六、一０七、一０九頁）。再依獵雷艦完工交艦總結報告亦記載「我方應遵守保密條款，俾在雙方共同努力下，順利建造完成並安全運抵國門」、「本案為保密起見，依合約規定，須俟四艘船艦全部安全抵國後，始能進行加改裝工程及重新外部塗裝」等語（見同上卷第一九六、二五六頁）。依上開獵雷艦有關保密文義規定，是否可認為到第四艘艦成軍後即屬可公開之階段
，並非永無解除之日？非無疑問。再者，本件購艦案，前曾於八十一年一月十八日即有立法委員召開記者會，公開指責海軍採購德獵雷艦不當，媒體亦登載披露其事，艦管室乃簽具因應措施，並欲找出洩密人員究辦，經送由當時海軍總司令即被告於同年月十九日批示「如擬」（見第一審卷㈡第四二四至四五七頁），其時間亦在艦管室整後組副組長沈端陽於八十一年一月三十一日擬具「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」簽呈，而由被告於同年二月一日批示「如核」之前（見八十九年度查字第二二五號卷第三二至三九頁）。原判決未加詳酌，認被告係考量本案對國家形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無所得等，採納部屬對袁某核予行政處分之建議辦理，以維護國家及海軍利益，自有其必要性，自不應期待其以罔顧國家利益，冒軍購案曝光之風險，而將袁某移送法辦，致有洩密之虞，而為上開之批示，其在義務衝突之法理下，並無違法性之認識等語，與上述卷內證據資料難認盡符，仍有調查職責未盡及採證疏漏之違法。（二）原判決認依八十一年一月三十一日艦管室整後組副組長沈端陽簽呈所載「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情形，並分析動機為袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌。惟其動機僅於企圖階段，尚未造成國庫實質之損失。就「袁員處分部分：兩案恭請擇一核示：甲案：袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移法辦理。乙案：袁員所涉企圖侵占之公款，歷時四個月尚未動用，且業經本室主動追繳，致未造成國庫實質之損失，姑念袁員係初犯，經本室發覺查處後，深自痛悔且袁員獨力負責靖海計畫作業多年，在本案政治環境困難情形下，業已完成四艘交艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於目前本案仍處敏感階段，建議將袁員移請人事署予以行政重處（發布記大過二次以上之處分），俾予袁員自新機會，本室並即飭袁員儘速辦理退伍，以維軍譽」之處分建議。另姚能君簽擬：「袁員行為顯已觸犯刑章，惟該員為本案工作勤奮，尚具成效，為整體考量，建議採乙案，餘如擬」等意見。如果無訛，則沈端陽既已簽呈稱袁友范塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節有企圖侵占公款之嫌。所擬甲案亦建議袁友范已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移法辦理。而姚能君簽擬亦稱袁友范之行為顯已觸犯刑章等情。然原判決卻又敘述：依袁友范之報告書及悔過自白書，除供承變造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖。故以袁友范及彭繼岡之自白報告，佐以簽呈內容所記載之動機分析、並未造成國庫實質損失之結果，暨各級主管王琴生、姚能君及李鳴皋等人所簽擬之意見均一致建議採乙案方式處分之情形
，尚難認未經參與調查程序之被告，已明知袁友范確貪污有據等情。僅以袁友范、彭繼岡並未造成國庫實質損失之結果，以及被告並未參與調查程序，故難認被告明知袁友范確貪污有據等情，而就上開簽呈公文已明載袁友范及彭繼岡之行為已有企圖侵占公款之嫌，並擬移送法辦等語，何以被告能視而不見？原判決所為論斷亦與論理法則有違。（三）原判決採用被告所辯，認李鳴皋及姚能君於八十一年二月一日早上八時三十分面見被告時，適有巴拿馬籍韓國HANTIN公司貨輪LONGBE ACH號故障漂流事故，海軍作戰中心接獲請求支援之海防緊急事故，斯時被告正欲前往戰情中心指揮，故李、姚二人口頭建議採乙案之報告後，被告僅過目簽呈李鳴皋其簽註意見即為批示「如核」，並未審閱簽呈內容暨查看其他附件，準此，被告無從「知悉」或「明知」袁友范貪污有據而不予舉發等情。然查：被告於法務部調查局北部地區機動工作組調查時供稱：「（問：袁友范、彭繼岡私人行為已觸犯貪污治罪條例，你是否知情？）八十一年一月三十一日副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君將袁友范前開違法之事持呈並面報本人，我才知道此事」等語（見八十九年度查字第二二五號卷第九頁），上情如果屬實，被告在八十一年一月三十一日既已接受李鳴皋及姚能君二人面報，能否認其於隔日（八十一年二月一日）係在倉促中未詳閱簽呈即批示？實情如何？事關被告上開所辯是否屬實？原審未詳加審酌，遽採信被告之辯解，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十八 日 Ｑ