最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四七三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更
㈡字第八０八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年
度偵字第五０八、二七三五、二九九五號，九十二年度偵緝字第
一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知「天道盟太陽會」為具有內部管理結構，以犯罪為宗旨，並以其成員從事犯罪活動，而有集團性、常習性、脅迫性及暴力性之組織。上訴人於民國八十七年間即跟隨太陽會元老方世祥（於九十年間在台北市遭槍擊身亡），雖曾向警方辦理脫離犯罪組織，惟實際上並未脫離，仍於九十一年間與曾盈富等人多次至柬埔寨看望太陽會「大哥」吳桐潭、「會長」蘇倫養及副會長「吳錫聰」等人，並經常至台北市○○區○○街四十八號十樓太陽會堂口（自稱該處為「公司」）與成員聚會，且於台灣省台北縣三重市開設賭場營生（未經查獲偵辦），其手下則有林建豪（經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年四月及強制工作確定）、阮安勝（經台灣基隆地方法院判處罪刑確定）及朱志強（另案審理）等三人。緣蘇倫養於八十九年間繼第二任會長施春成後，在柬埔寨「天道盟太陽會」第一任會長吳桐潭住處接任第三任太陽會會長，吳錫聰則擔任副會長，並指定鄭國周擔任護法、曾盈富為捍衛隊隊長、潘恆逸為突擊隊隊長、梁瑞文、陳祥麟（以上七人另案審理）為組長，上訴人亦為組長，陸續吸收成員。九十年間為擴展勢力，蘇倫養即在柬埔寨親自主持成立太陽會「第一代虎」，成員均宣誓效忠太陽會及會長、副會長。成員有五位，以年紀最長之鄧永燃（綽號「小鄧」）為虎頭、其餘成員分別為曾盈進（綽號「太保」，擔任組長）、陳長齡（綽號「飛龍」，為桃園分會龍潭組成員，聽命於桃園分會會長梁瑞文）、葉雲全（綽號「崁全」，為桃園分會龍潭副組長，聽命於梁瑞文，因故未宣誓）及何木生（綽號「東港」）（以上六人另案審理），為其組織衝鋒陷陣，從事各項暴力犯罪行為。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人組織犯罪防制條例第三條第一項後段參與犯罪組織罪刑，並於刑後強制工作，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘事實已有記載，然理由論證未臻周
全，即屬判決理由不備之違法。而參與犯罪組織之犯罪事實，除行為人之參與行為之外，尚以犯罪組織或組織之結構性事實存在為成立犯罪之前提要件，此等事實之存在，自須於判決理由敘述其認定所憑之依據，始可謂為周全。本件原判決事實欄內記載，上訴人於八十七年間即參與「天道盟太陽會」犯罪組織，其間曾向警方辦理脫離該組織惟實際未脫離，仍多次至柬埔寨看望太陽會「大哥」吳桐潭、「會長」蘇倫養及副會長「吳錫聰」等人，並經常至「太陽會堂口」與成員聚會，且率有手下林建豪、阮安勝及朱志強等三人，開設賭場營生等情。除上訴人參與行為外，「天道盟太陽會」犯罪組織、「太陽會堂口」等事實之存在，以及太陽會「大哥」、「會長」及副會長等結構性事實，乃此之所謂成立犯罪之前提事實，揆之首開說明，當須於判決理由論述認定此等事實存在所憑之依據，始符法制。然查原判決理由除憑人證之供述證據論斷上訴人有參與此組織行為之外，並無一字敘及認定此犯罪組織或結構性事實存在之依據，則欠缺成立犯罪之前提事實，論證難謂已臻周全，有判決理由不備之違誤。㈡、判決書犯罪事實之記載，除犯罪構成要件事實之外，僅須記載與論罪、處刑、或其他須依法處置（如保安處分）之基礎事實即已足，倘有不相關聯之事實記載，而於理由內綜合論罪、一併處刑，或未於理由內論罪、處刑，反而發生理由與事實不一致情形，均有判決所載理由矛盾之違法。本件原判決事實欄所載，九十年間為擴展勢力，蘇倫養在柬埔寨親自主持成立太陽會「第一代虎」，宣誓效忠太陽會及會長、副會長，為其組織衝鋒陷陣，從事各項暴力犯罪行為一節。原判決事實欄既未認定上訴人參與其事，亦未認定上訴人本件犯罪與「第一代虎」之犯罪組織有何關聯或上訴人對於「第一代虎」犯罪組織之成立須負法律上責任，則判決理由綜合論罪、一併處刑，即有判決所載理由矛盾之違誤。㈢、供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定證據有無證據能力之依據。本件原判決理由引為認定上訴人犯罪證據中，類似證人董智泰於偵查中具結證稱：「（問）甲○○是不是太陽會組長？（答）是不是組長，我不知道。（問）是否為太陽
會成員？（答）應該是。……（問）你是不是太陽會會員？（答）是。」之證據（見偵查卷㈢第十八頁背面、第十九頁正面），董智泰所證，上訴人「應該是」太陽會會員一語，性質上似屬意見證據，原審並未究明是否屬於以實際經驗為基礎之意見，即遽採為判斷依據，則有審判期日應調查之證據未調查之違誤。從而，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 陳 祐 治
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十一 日 v