最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十六年十月二日第二審更審判決（九十五年度重
上更㈡字第一四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
七年度偵字第一三五四一、一七八八三、一九二九七、二一一五
二、二一四○一、二四一八六、二四三四三、二六三八一、二七
一二一、二七三三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號７所示甲○○逃漏稅捐部分撤銷。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○係設於高雄市苓雅區○○○路八七號九樓之一鈕新企業股份有限公司（下稱鈕新公司）負責人，為稅捐稽徵法規定之納稅義務人之負責人，明知鈕新公司與慧廣工程有限公司（下稱慧廣公司）並無實際交易行為，竟於取得慧廣公司開立如原判決附表（下稱附表）一編號７之統一發票十三張（發票號碼、日期及金額如附表一之㈠編號６所載），利用不知情之不詳姓名會計人員填載「營業人銷售額與稅額申報書」，持以作為進項憑證向稅捐機關申報扣抵（原判決漏載，下同）鈕新公司之營業稅款，以此不正當方法逃漏營業稅捐等情。因而撤銷第一審關於上訴人該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人以鈕新公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑（即附表一編號７部分），固非無見。
惟按：刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法。如併為審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。而訴外裁判，屬自始不生效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其效力。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄六、關於紐新公司逃漏稅捐部分之記載，並未包括附表一編號７慧廣公司開立之統一發票十三張。此部分之犯罪事實，雖
經台灣高雄地方法院檢察署以八十七年度偵字第二八○八八號案件移送第一審法院併案審理，惟原判決既認定附表一所示九件逃漏稅捐之犯行，俱屬數罪而應分論併罰，則其中編號７之部分即與起訴經判罪之其餘部分並無裁判上一罪之關係，是起訴之效力自不及於未經起訴之編號７部分；該部分事實又係以行政公函請求併辦，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在。乃原審竟就未經起訴之該部分事實（包括理由欄壹、乙，就營利事業所得稅不另諭知無罪部分）併為審判，自屬訴外裁判之違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於上開附表一編號７逃漏稅捐部分撤銷，以資糾正。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，或所指原判決理由論述瑕疵之訴訟程序違背法令，顯然於判決無影響者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○取得如附表一之㈠、㈡所示健弘一品有限公司（下稱健弘一品公司）等十七家公司所開立不實之統一發票作為進項憑證，憑以記入帳冊；及以如附表一編號１至６、８、９所示健弘一品公司等八家公司之統一發票（發票號碼、日期及金額如附表一之㈠，除編號６<其中編號２、３之間有疏漏>以外之記載），持向稅捐機關申報扣抵鈕新公司之營業稅款，而逃漏營業稅捐等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分科刑之判決，改判依數罪併罰及修正前刑法連續犯等例，仍論處上訴人以商業負責人，連續以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑；及鈕新公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐等八罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：㈠、第一審就上訴人所犯不實記入帳冊犯行，認係牽連犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第二百十六條之行使第二百十五條之罪等罪名，原判決謂僅成立商業會計法第七十一條第一款罪名，卻改判處有期徒刑一年四月，較第一審所處有期徒刑十月為重，有違刑事訴訟法第三百七十條之禁止不利益變更原則。㈡、第一審認定上訴人逃漏營業稅及營利事業所得稅，原判決認定僅逃漏營業稅，營利事業所得稅部分不另諭知無罪，然其量刑卻與第一審判決相同，無益加重第二審之量刑，違反上開禁止不利益變更原則及罪刑相當原則。㈢、原審於判決時，商業會計法第七十一條
第一款之法定刑度，已於民國九十五年五月二十四日修正，提高罰金刑為新台幣（下同）六十萬元以下（原規定十五萬元以下）；九十五年七月一日修正施行之刑法第五十一條第五款則提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年（原規定不得逾二十年）。原判決未為新舊法之比較，有判決不適用法則之違法。㈣、本件屬數罪併罰案件，原判決未於「據上論結」欄記載刑法第五十一條第五款，有不依刑事訴訟法第三百十條第七款應記載「適用之法律」之違法。㈤、原判決僅於事實欄記載商業會計法第七十一條第一款之構成要件，並未記載符合構成要件之具體的社會事實，有犯罪事實認定含混不明之疏失。㈥、依證人白耀宗、陳秀惠之證詞及稅捐稽徵處之公函，足以證明紐新公司申報稅捐作業，並無「與積極之詐術同型態」之不正當方法逃漏稅捐之行為，及上訴人對於紐新公司如何申報營業稅亦不知情。原判決只因上訴人為紐新公司負責人，遽謂上訴人係利用不知情之會計人員逃漏營業稅捐，即有採證與卷內證據資料不符之違法。又依上訴人所提出高雄高等行政法院準備程序筆錄影本所含證人陳清齊、張淑玲之證詞，亦足以證明確有工程施作之情。原判決對此有利之證據，未予採納，又未於理由內敘明不予採納之理由，亦有判決不載理由之違法等語。惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審法院原不應宣示較重於第一審判決之刑，惟第一審判決適用法條不當，事屬違背法令，第二審自應依職權加以糾正。依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，對於此類判決許第二審法院撤銷，並得違反上訴意旨，為不利被告之判決。原判決關於不實記入帳冊部分，固認第一審併就上訴人利用會計人員填載「營業人銷售額與稅額申報書」持以行使，另牽連犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條之業務上登載不實文書之罪名，有適用法則不當之違誤予以撤銷，改判僅論上訴人以（修正前）商業會計法第七十一條第一款之罪名；但原判決對於上訴人持虛開不實之統一發票作為紐新公司之進項憑證，不實記入帳冊之行為數，則除第一審判決所載認之如附表一之㈠所示九家公司外，併擴張及於附表一之㈡所載之八家公司，合計十七家公司虛開之統一發票。依此，原判決所認定連續犯之次數，則較之於第一審所認者為多，第一審判決所適用之連續犯刑罰法條，實質上亦難謂當。原判決綜核上情，就上訴人連續不實記入帳冊犯行部分，諭知較重於第一審判決之刑，按諸刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自為法之所許。㈡、量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法；至第二審法院量刑裁量權之行使，是否具備妥
當性及合目的性，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，但並非以第一審之判決為其評斷之準據。又稅捐稽徵法第四十七條第一款規定納稅義務人係公司組織而應受處罰者，僅以關於納稅義務人應處「徒刑」之規定為限，轉嫁處罰公司負責人。而有期徒刑除有加減情形，為二月以上十五年以下，則為刑法第三十三條第三款所明定。原判決固認定紐新公司逃漏稅捐之種類及金額較第一審判決認定者為少，然原判決已說明其對上訴人之行為之評價，係適用稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，轉嫁處罰公司負責人之上訴人，並審酌上開逃漏稅捐所侵蝕稅基、破壞稅制造成損害之程度暨其犯後態度等一切情狀，憑為其各宣告處以法定最低度之有期徒刑二月之理由。既無減輕其刑之情形，則原判決量刑雖與第一審之判決同為有期徒刑二月，仍難謂有罪刑失衡或違反禁止不利益變更原則之可言。㈢、刑法第一條明文揭櫫罪刑法定主義，同法第二條第一項則以第一條為前提，遇有法律變更時應如何適用新舊法律之規定。行為後法律有變更者，現行法改採「從舊從輕」原則，除行為後之法律有利於行為人者，適用最有利行為人之法律外，應適用行為時之法律。原判決於理由欄壹、甲之十七為新舊法律之比較適用時，已論述其應適用行為時法之理由，雖漏未就商業會計法第七十一條及刑法第五十一條第五款之修正併為審酌說明，而有微疵，然據上訴意旨㈢所指摘之情形，則上開法律之修正，如併列入綜合比較，其結果既仍應適用行為時法，則原判決逕行適用行為時之商業會計法第七十一條第一款、刑法第五十一條第五款之規定，據以論處上訴人罪刑並定其應執行之刑，結果並無二致，於判決本旨不生影響，自非上訴第三審之適法理由。㈣、刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論結」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，其漏引之條文非不得補正之，尚與判決不適用法則之違背法令有間。原判決既於主文及理由內說明上訴人所犯商業會計法第七十一條第一款之不實記入帳冊一罪，及所犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之逃漏稅捐等八罪，應依數罪併罰處罰，復載明就上開九罪所處之刑合併定其應執行之刑等旨，雖其「據上論結」一欄漏引刑法第五十一條第五款之條號，依上說明，仍於判決結果不生影響，自無判決不適用法則之違法。㈤、有罪之判決書所應記載之事實，係指經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實，而非構成要件之本身。依原判決事
實欄一前段記載之事實內容以觀，並非僅止於商業會計法第七十一條第一款規定之「以明知為不實之事項，而記入帳冊」構成要件，而係已就在一定之時、地所發生，可滿足上開商業會計法第七十一條第一款法律上構成要件之具體的社會事實詳予載明，其事實之記載已至完備，要無上訴意旨㈤所指摘僅記載構成要件之本身，致犯罪事實認定含混不明之違失。㈥、原判決係綜核紐新公司支付予如附表一之㈠、㈡所載健弘一品公司等十五家公司（㈠之８、㈡之２除外）之工程款，嗣後大多數再回流至紐新公司，以及斟酌全部卷證資料，憑以認定該等公司與紐新公司所簽訂之多項工程合約書，均屬虛偽，並無工程施作之情事；紐新公司所取得作為進項憑證之如附表一之㈠、㈡所示十七家公司之統一發票，實際上悉無交易行為，上訴人為商業會計法上之商業負責人，如何明知為不實而記入帳冊；及利用不知情之會計人員持以申報扣抵紐新公司之營業稅捐（附表一編號７部分除外），即係以與積極詐術同一型態之不正方法逃漏稅捐。而該當於（修正前）商業會計法第七十一條第一款，稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條等罪之構成要件，業於理由內論述綦詳，要無判決不載理由之違法。所為論斷，並不悖乎經驗與論理等證據法則，自不容任意指為違法。其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執。均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 九 日 v
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