最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四五四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十七年四月二十二日第二審更審判決〔九十七年
度重上更㈢字第六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十八年度偵字第七七六八、一一一八四、一二三一九號〕，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就被告甲○○被訴違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌，撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判為免訴諭知，已說明檢察官公訴意旨指被告與黃和鳴（業經原審判處罪刑確定）、謝福興、楊平（業經第一審判決無罪確定）明知未經擬具水土保持計畫，未經申請許可，不得於山坡地任意開採土石，竟基於共同犯意聯絡，由被告於民國八十六年十一月間以新台幣（下同）二百五十萬元之代價，向知情之地主楊平、謝福興購買台南縣左鎮鄉○○段八四七、八四八號二筆山坡地保育區農牧用地進行盜採土石（被告在此二地上之違反水土保持法部分，因與前盜採砂石案件有連續犯關係已判決確定，另經檢察官為不起訴處分確定），在簽訂土地買賣契約時，言明需將該二筆山坡地整地剷平至與道路旁台南縣政府所設立之石壁齊，在未向台南縣政府申請土石開採許可證下，透過被告介紹黃和鳴進行盜採，未經林務局嘉義林區管理處同意，盜採擴及林務局嘉義林區管理處第九十三林班地之土地土方；且未經葉水泉同意，挖及其所有之同地段八四六號土地之土方，盜採現場均未作水土保持設施，表土裸露未作植被保護，留下大量殘餘近九十度之陡峭山壁，高度達二十公尺，經雨水沖刷，現場留下深邃蝕溝，顯已致生水土流失等情，與被告另案經判處違反水土保持法第三十二條第一項之罪刑確定（原審法院八十八年度上訴字第一○三五號刑事判決），認被告於八十七年初起，擅自將其母所有坐落台南縣山上鄉○○○段第一九七－一地號山坡地之土方，賣給黃和平填土之用，黃和平僱用怪手將該
地挖掘一空，並載運土方到鄰近地區填倒；被告又承上開犯意，於八十七年七月五日，將該山坡地之土方出售給知情之陳福源，於八十七年七月二十六日，陳福源在該地開挖並載運土方時，為警查獲，致該地之水土流失，並損害水土保持之維護等情，本案檢察官認被告所違反水土保持法第三十二條第一項之罪與違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之違反水土保持法處斷。而本案被告之犯罪時間在八十七年五月起，與被告前案犯罪時間自八十七年初起到同年七月二十六日止，時間相同，均以盜取土方販賣他人為手段，而被告於本件及前案均係違反水土保持法第三十二條第一項之罪，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，二者有連續犯之裁判上一罪關係。被告本件被訴犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌，應為該另案水土保持法第三十二條第一項罪之確定判決效力所及。原判決已詳述其認定本件應為免訴判決之理由，核與卷內證據資料相符，就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。檢察官上訴意旨略以：被告始終否認涉案，並稱前案與本件無關，係因母親叫其整地才犯案，即被告亦未主張其前後犯行自始係出於一預定犯罪計畫所為，足見本件係另行起意，被告所犯前案犯行，係在其母所有管領之私人山坡地擅採土石，而本件則係在私人山坡地擅採土石外，又竊佔國有地竊取土方，二案件犯罪態樣並不全然相同，應無連續犯規定之適用云云，僅係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單憑片面主觀見解，為與原判決不同之認定，尚不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，依上揭說明，檢察官之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。且該得上訴第三審之違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，上訴既不合法律程式，應予駁回，則被告被訴牽連犯竊盜罪而不得上訴第三審部分，即無從適用審判不可分原則，併予審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 林 俊 益
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十七 日 Ａ