最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四五０號
上 訴 人 甲○○（原名陳柏圻）
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年一月二日第二審更審判決【九十六年度上更㈠字
第五００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵
緝字第一二０號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定犯罪組織「天橋幫」係成立於民國五十六年三月間，以破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產等犯罪為宗旨，有固定成員及內部管理結構，平日鳩眾恃強、強佔地盤、勒索規費及打砸商家，從事具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪活動。陳金鑽係經警提報並列冊輔導在案之「天橋幫」首惡份子，自八十八年四月間起，在新竹市○○路九十五巷十八弄十六號成立新竹市遊藝場商業同業公會（下稱遊藝公會）擔任理事長，以手下陳文賢、上訴人甲○○（原名陳柏圻，綽號「波吉」）為直屬成員，對外藉遊藝公會之名義應徵職員，實則以「天橋幫」之犯罪組織招募幫派成員。迄八十九年九月間止，陸續有黃仁傑、孟令天、郭世強、蘇芝弘、蔡柄皇、郭世房、林健暉等人加入該幫派組織。繼由孟令天、蘇芝弘分別吸收少年莊博聖、劉華淡加入（陳金鑽、陳文賢、郭世強、孟令天、蔡柄皇、郭世房、蘇芝弘六人，均經判處罪刑確定）。該組織係由陳金鑽主持、操縱，直接下達命令予上訴人或陳文賢，再由上訴人或陳文賢傳達命令，以從事強佔地盤、勒索規費及打砸商家等具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪活動。渠等並以前開遊藝公會辦公室為聯絡、聚集地點，其中郭世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇、劉華淡、莊博聖等人同時受僱於陳金鑽擔任遊藝公會之會務人員，負責遊藝公會事務及「天橋幫」組織內相關事務之聯絡工作。其等之犯罪行為分述如下：㈠陳金鑽於八十八年底起，即覬覦當時設於新竹市○○路之寶利晶理容院、天王星理容院之營業利益，亟欲加入該等理容院成為股東，嗣因入股不成遂心生不滿，乃進行下列暴力行為：⑴於八十九年四月二十三日晚間七時四十五分許，由「天橋幫」成員約六至七人，穿著黃色雨衣頭戴全罩式安全帽手持木製棍棒，至甘興星所經營尚處於籌備階段，位於新竹市○○路之「壺中壺」茶藝館，以棍棒砸毀茶藝館門面之玻璃、裝潢等物，實施暴力砸店行為。⑵於同年五月三十一日凌晨五時二分許，由蔡柄皇及「天橋幫」成員五名，頭戴全罩式安全帽，四人手持木製棍棒、二人攜帶鐵錘等物，逕自衝入前述寶利晶理容院，將理容院內之玻璃、裝潢等物砸毀後，速即離
去。⑶於同日（三十一日）上午七時許，由上訴人率領「天橋幫」成員三名，頭戴全罩式安全帽手持木製棍棒，在新竹市○○路、民生路口附近圍毆甘興星，致其受有右額、二側上肢、左側背部多處瘀傷等傷害。⑷於同年六月二十一日上午七時許，由「天橋幫」成員四人，持木製棍棒，趁林錦和駕車載其子上學之際，於校門口附近，以木棒砸毀其車窗，將林錦和拖出車外，毆打全身，使之受有頭部外傷合併頭皮、前額及左手肘撕裂傷、左手及左腿挫傷等傷害〔上開⑴至⑷之傷害、毀損部分均未據告訴〕。㈡上訴人與陳文賢受陳金鑽指揮，偕同郭世房、郭世強、蔡柄皇、孟令天、林健暉、蘇芝弘、黃仁傑、少年劉華淡及綽號「亞民」之不詳姓名年籍男子等人，自八十九年五月至八月間，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，提供上開遊藝公會為賭博場所，以天九牌（俗稱黑字仔）、麻將牌、骰子等物為賭具，先後聚集不特定多數人賭博財物，抽取頭金，以籌措「天橋幫」之財源，由上訴人負責接送賭客及賭場內之服務事項，由陳文賢、郭世房、郭世強、劉華淡、蔡柄皇、林健暉及「亞民」等人擔任賭場佈置及把風等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依修正前之牽連犯關係，仍從一重論處上訴人參與犯罪組織罪刑。固非無見。惟查：㈠、被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項前段定有明文。上訴人原審選任辯護人在原審稱本件上訴人於第一審承認犯罪事實，是因當時與審判長協商，達成協議，故不爭執，檢察官求刑有期徒刑三年，但法院後來判有期徒刑四年，上訴人認判決與原協商內容不符（見原審卷第七十六頁反面）；上訴人亦辯稱於第一審所以對犯罪事實不爭執，係檢察官叫其不要爭執，可請求法院輕判，其才於第一審認罪云云。如果無訛，上訴人在第一審之自白，是否出於利誘取得，容有疑義，自應調取第一審之法庭錄音以查明之，原審未予調查究明，遽採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據（見原判決第七頁第一行），自有違證據法則。㈡、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在審判中之傳聞證言或傳聞書面，原則上不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決理由貳、㈢、，引用證人鄭成光於檢察官偵查中之證詞，為不利於上訴人之認定。但觀其所引鄭成光之證言係以「甘興星來找我，『說』他開的三家店（寶利晶理容院、天王星理容院、壺中壺茶藝館）都被砸，他自己被
人打傷，是有一綽號『波吉』的男子帶數名男子來砸店，請我幫忙處理，『他說』懷疑是『陳金』的人」等語（見原判決第九頁第十一至十四行）。倘若所述非虛，則鄭成光前揭證詞，似係屬轉述甘興星陳述之傳聞，而非屬其親自實際體驗、經歷或見聞之事項，原判決未說明其證詞如何得為證據？即遽行採為判斷之基礎，亦嫌失當。況證人甘興星於原審更審前審理中證述：因出手毆打之人均戴全罩式安全帽，過程均未出聲，無法確定是誰打我等語（見原審上訴字卷第四十五頁），與鄭成光前揭證詞即有出入，原因何在？乃原審僅泛詞「上訴人於第一審亦已坦承糾眾毆打甘興星之事。甘興星被打後，迄未就傷害部分報警或提出告訴，顯見其忌憚對方之惡勢力及息事寧人之心態，因此甘興星於本院上訴審時，雖未明確指認被告，尚不影響對上訴人此部分犯行之認定」等語，而逕採鄭成光之證詞，資為認定上訴人犯行之證據資料，同有未洽。本院前次發回意旨業已指明，原審仍未詳查勾稽，致違法瑕疵仍然存在。上訴人上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 林 俊 益
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十七 日 K