營業稅
高雄高等行政法院(行政),訴字,96年度,956號
KSBA,96,訴,956,20080708,2

高雄高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　 　　　　96年度訴字第956號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　國登營造股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　方春意　律師
複 代理 人　蔡建賢　律師
被　　　告　財政部高雄市國稅局
代　表　人　陳金鑑　局長
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年9月21
日台財訴字第09600341120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、本件被告代表人原為楊文哉，於本院審理中變更為陳金鑑， 並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣原告於民國91年5月至6月間進貨「砂」及「碎石級配」， 取具非實際交易對象竣興實業有限公司（以下簡稱竣興公司 ）開立之統一發票6紙，金額計新台幣（下同）5,512,360元 （未含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉嫌虛報進 項稅額275,618元，經法務部調查局南部地區機動工作組（ 以下簡稱調查局南機組）查獲，乃通報財政部台灣省南區國 稅局函轉被告查處，除核定補徵營業稅275,618元外，並按 所漏稅額處5倍之罰鍰計1,378,000元（計至百元止）。原告 不服，申請復查，除罰鍰獲准追減551,200元外，其餘復查 駁回。原告猶表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
三、本件原告主張：（一）本件原告因承攬聯勤總部營產工程署 之「空軍總司令部各基地跑滑道場面設施整建統包工程」， 其中所需之碎石級配料，係向依法設立之廠商即竣興公司訂 購，此有合約書可稽。原告與竣興公司之交易，除要求其提 供營利事業登記證供查核外，該公司所交貨物均經原告之工 地人員現場點收並填載估驗請款單經工務部、業務部及負責 人層層審核後，再依法製作記帳傳票，開立禁止背書轉讓支 票予竣興公司，陸續支付貨款並檢附估驗請款單、統一發票 、記帳傳票、賣方蓋章簽領之廠商領款表及付款支票正反面 影本供核，是整個交易均符合法令之規定，原告於復查及訴



願程序均已陳述詳實，難謂原告有加值型及非加值型營業稅 法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款虛報進項稅額之故意 。又竣興公司供貨給原告之事實，原告已提出包括工程主任 簽章確認之載運砂石之車號、貨量等資料，顯見原告確有進 貨之事實。（二）按竣興公司乃依法所成立之公司，並由經 濟部中部辦公室核准設立，經濟部網站亦有竣興公司相關之 登記資料。其所營項目包括鐵材、砂石、水泥之買賣業務及 土石採取業等。原告基於工程需求，向竣興公司購買砂石級 配，無論從竣興公司外在組織上、公司型態上以及雙方之交 易情形，並無特異於其他業者之處，原告實已盡善良管理人 查證之責，交易當時原告實無從得知竣興公司是否為虛設行 號之公司，故被告不應以竣興公司與饒玉麟等集團涉嫌不法 案件有關，即認定原告無向竣興公司進貨事實，係屬不實之 交易。（三）訴願決定以存入竣興公司之支票款，竣興公司 當日即以現金提領及現金提領人黃位山係饒玉麟等集團成員 之一等理由，認定原告無向竣興公司進貨之事實，並駁回原 告之所求，實係課以原告額外之義務，殊非合理。蓋原告取 貨後依約定交付貨款，並以禁止背書轉讓之支票付款，而領 款人亦於原告之廠商領款表上留有簽領記錄，與其他廠商之 貨款簽領程序無異，符合原告之貨款領取程序，至於支票款 存入竣興公司帳戶後，竣興公司如何提領？由誰提領？原告 並無權置喙，然復查決定及訴願決定卻以竣興公司於支票款 匯入帳戶後當日即以現金提領及提領人黃位山涉不法等，而 否定原告與竣興公司間交易之真實性，自係課原告負擔對無 法、無權掌握之事項負責之義務，自屬無據。（四）訴願決 定復稱91年5月21日、6月3日及6月25日之發票所載「砂料」 並非合約所約定之進貨項目；91年5月6日、10日、14日及21 日發票所載之進貨單價與合約不同。然按原告與竣興公司之 原合約雖僅簽訂「碎石級配料」，惟於工程施作過程中，尚 缺少部分「砂料」，故另向竣興公司口頭訂購，此在工程實 務上乃司空見慣，並不足為奇，亦不得據此認定非真實之交 易。至於單價不符之部分，應屬訴願決定之誤會，該雙方簽 約時之單價係以「實方」計算，而以卡車運送時，因係已挖 鬆，故以卡車台數計算時，所得者乃「鬆方」之數量。依工 程慣例，實方與鬆方之比例為1：1.3，亦即1立方公尺之實 方，挖鬆後會變為1.3立方公尺。是原單價為每立方公尺405 元，鬆方即為526.5元（4051.3＝526.5），因此發票上之 單價金額為526.5元並無違誤。（五）證人乙○○雖到庭證 稱原告知悉其係向竣興公司借牌與原告交易，然原告否認之 。蓋證人亦證述原告均要求竣興公司之負責人到場簽約，領



款時亦需竣興公司之會計陪同向原告領款，是原告一直相信 交易對象確係竣興公司無誤。（六）再按財政部95年5月23 日台財稅字第09504535500號令釋略以：「稽徵機關查核營 業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷 稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得 逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，如無法 查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期 申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處 罰。」又按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於 其他訴訟，為維護公益者，亦同。」行政訴訟法第133條亦 有明文。本件原告與竣興公司之交易過程尚非繁雜，除交易 事證明確外，原告與竣興公司之進、銷項資料亦已如實申報 繳納，而檢察官起訴之內容，尚待法院認定，且其是否與本 件有直接之關聯，均尚待查證，故自不得以起訴書為認定本 件原告交易為不實之唯一證據；且依上開行政訴訟法第133 條之規定，鈞院亦得為職權之調查，是本件應有前揭財政部 95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋免予補稅處罰規 定之適用。（七）按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務 行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之 利益，並得考量受處罰者之資力。」為行政罰法第18條第1 項所明定。又「行政行為，應依下列原則為之︰‧‧‧二、 有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最 少者。」行政程序法第7條第2款亦有明文。本件原告既確實 與竣興公司有實際交易之事實，並支付貨款予竣興公司，即 無營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款之違章事實， 是原罰鍰之處分自失所附麗無以維持之必要。退步言之，若 認原告有違章情事，依營業稅法第51條第5款規定，有「虛 報進項稅額者」，除追繳稅款外，並按所漏稅額處1倍至10 倍罰鍰。則原告所違章之漏稅額為275,618元（原告仍否認 之），則何以需量處3倍之罰鍰？本件原告確有進貨之事實 ，且亦依實付款予竣興公司，竣興公司亦依法繳納稅額，政 府應課之稅款確已取得，而原告亦確實以嚴謹之付款程序， 留存資金去向供稅捐機關查核，如認本件原告仍應受罰鍰之 裁處，原告之可受責難程度顯係為低，而被告仍處以3倍之 罰鍰，顯有逾越比例原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決 定及原處分（復查決定含原核定處分）。
四、被告則以：（一）本件原告於91年5月1日至同年6月30日間 進貨，取具涉嫌虛設行號之竣興公司開立之統一發票6紙， 金額計5,512,360元，稅額275,618元，作為進項憑證申報扣 抵銷項稅額。按台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地



檢署）檢察官92年度偵字第23434號及93年度偵字第11983號 起訴書，內容略以：饒玉麟、黃位山等人購買或自行虛設之 矩準工程有限公司（以下簡稱矩準公司）等65家公司（含竣 興公司），自91年3月起至92年11月止，其間均無實際進、 銷貨事實，為協助新中央股份有限公司（以下簡稱新中央公 司）等240家公司向金融機構辦理貸款、逃避稅捐、牟取自 身不法利益，連續以矩準公司等65家公司，以發票金額8％ 至10％之代價，虛開不實統一發票予新中央公司等240家公 司幫助逃漏營業稅，並偽造不實之合約書、出貨單據及銀行 存提款、支票付款等往來證明書資料。更於上述期間，利用 矩準公司等65家虛設行號及新中央公司等240家買受統一發 票公司，以無交易事實循環開立不實發票，或販售虛偽不實 統一發票，虛增營業額，美化財務結構，讓買受公司取得金 融機構之貸款，幫助逃漏稅捐，相互開立不實之統一發票， 充作彼此之進項憑證，以應付稅捐機關之查核等情。是經被 告審理結果，以原告有進貨事實，虛報進項稅額275,618元 ，乃核定補徵營業稅275,618元外，並處罰鍰1,378,000元。 （二）原告雖主張其係向竣興公司採購碎石級配料，並提示 材料合約書、相關帳冊、廠商請款表、支票正反面影本及銀 行對帳單等資料供核。惟經查調竣興公司進項來源及進銷項 交易對象，竣興公司在91年取得之進項憑證100％來自虛設 行號或擅自停（歇）業之商號所開立，異常比例達100％， 自無銷貨之事實，是以原告確無向竣興公司進貨之可能，惟 原告取具該等發票之品名為碎石級配料、砂料，為營業所需 ，且就原告提示之「發票」及「估驗請款單」等表單核對， 尚屬吻合，故以有進貨事實認定。另就原告提出之付款支票 影本，查得兌領人為竣興公司及其負責人莊家勇，且均存入 兌領人於台灣銀行三民分行之活期存款帳戶，然前揭支票款 於轉帳存入之當日或次日即以現金提領，有違一般商業習慣 ，顯有意規避查核，製作資金流程假象。又91年5月14日竣 興公司以現金提領3,150,000元，然實際領款人為黃位山， 而依前揭起訴書所載業已將黃位山列為被告，且載明竣興公 司係饒玉麟等涉嫌虛設行號矩準公司等65家公司集團成員之 一，於該期間並無進銷貨事實，係偽造不實之合約書、出貨 單據及銀行存提款、支票付款等往來證明書資料，是以原告 主張有支付貨款給竣興公司，顯不足採，原告實際交易之對 象應非竣興公司而是另有其人。綜上，本件就資金流程查核 結果，原告確無向該虛設行號進貨之事實，足堪認定，自無 財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋免予補稅 處罰之適用，亦無違財政部96年1月31日台財稅字第0960401



2510號函發布之「財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實 進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則」。原告主 張委無可採，原核定及原處分並無不合，復查原應維持。惟 依財政部96年3月28日台財稅字第09604513740號令發布修正 之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關營業人有進 貨事實，取得虛設行號所開立之進項憑證申報扣抵違章案件 ，改按所漏稅額處3倍罰鍰，又依稅捐稽徵法第1條之1規定 之解釋函令適用之原則，本件屬尚未核課確定之案件，自得 改按漏稅額275,618元處3倍之罰鍰計826,800元（計至百元 止），復查決定乃予追減罰鍰551,200元，原處分之裁量乃 依法所定之標準而為，無違比例原則等語，資為抗辯。並聲 明求為判決原告之訴駁回。
五、本件兩造之爭點為原告91年5月至6月間購買系爭砂石之實際 交易對象是否為竣興公司？原告有無財政部95年5月23日台 財稅字第09504535500號令釋免予補稅處罰之適用？被告按 所漏稅額裁處原告3倍之罰鍰有無違反比例原則？經查：（一）按「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付 之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅 額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所 列之憑證者。」營業稅法第15條第3項及第19條第1項第1 款分別定有明文。次按「對外營業事項之發生，營利事業 應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他 人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事 業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所明定。又「營利 事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑 證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑 證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5 ％罰鍰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅 款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業： ‧‧‧五、虛報進項稅額者。」稅捐稽徵法第44條及營業 稅法第51條第5款亦分別定有明文。而營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按 所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定 意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅 款者，始得據以追繳稅款及處罰，業經司法院釋字第337 號解釋在案。又「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象 所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之 處理原則。‧‧‧。說明：‧‧‧二、為符合司法院大法 官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交 易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額



之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛 設行號發票申報扣抵之案件：‧‧‧2.有進貨事實者：（ 1）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅 捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2）因虛設行號係專 以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取 得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支 付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額 予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報 繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不 得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰 外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51 條第5款規定補稅並處罰。」亦經財政部83年7月9日台財 稅字第831601371號函釋在案。而財政部上述函釋係上級 機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政 規則；查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅 係屬加值型營業稅之特性暨司法院釋字第337號解釋意旨 相符，爰予援用。
（二）原告主張其因承攬聯勤總部營產工程署之「空軍總司令部 各基地跑滑道場面設施整建統包工程」，而向竣興公司採 購砂石，其交易過程係訴外人乙○○代表竣興公司前來接 洽，並處理估驗請款等事宜，故其確實係向竣興公司購買 砂石，並提示材料合約書、記帳傳票、估驗請款單、廠商 領款表、付款支票及台灣銀行支票類存款戶對帳單等影本 供核。惟查：
1.訴外人饒玉麟、黃位山等人為圖不法利益，竟共同基於偽 造文書及幫助納稅義務人逃漏稅捐、填製不實會計憑證統 一發票而違反商業會計法之概括犯意，先以購買取得已停 業、即將停業或自行虛設之65家公司（含竣興公司在內） ，並為該65家虛設公司、行號之實際負責人，明知上開虛 設公司、行號均無實際進、銷貨之事實，為協助新中央公 司等240家公司向金融機構辦理貸款、逃避稅捐、牟取自 身不法利益，竟連續以其控制含竣興公司在內等65家公司 ，以統一發票金額8％至10％不等之代價，虛偽開立不實 統一發票販售予含新中央公司在內240家應報稅之廠商、 公司，幫助逃漏營業稅；另其避免稅捐機關察覺，同時偽 造買受統一發票公司之印章、製作不實之合約書、出貨單 據及銀行存提款、支票付款等往來證明資料，更利用上開 虛設之65家公司及新中央公司等240家公司買受統一發票 公司，合計305家公司之間，以循環開立方式，虛增公司 營業額，美化公司財務結構，讓買受統一發票公司取得金



融機構之貸款，幫助買受統一發票公司逃漏稅捐等，相互 開立不實之會計憑證統一發票，充作彼此之進項憑證，以 應付稅捐機關之查核，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐 稽徵之正確性，案經調查局南機組移送高雄地檢署偵查終 結，提起公訴在案，有該署檢察官92年度偵字第23434號 及93年度偵字第119 83號起訴書影本附原處分卷可稽。復 參酌該起訴書附件一即「饒玉麟、黃位山及其仲介人設立 、仲介虛設行號及虛開發票公司一覽表」編號45所載，竣 興公司為其中65家營利事業之一，亦足佐證竣興公司於91 、92年間應無實際進貨、銷貨而為虛開發票之虛設行號， 本件原告於系爭期間之上開交易自無可能由竣興公司提供 。又查，竣興公司91年間分別取得涉嫌虛設行號之澤來有 限公司、曠達科技有限公司（上開起訴書附件一編號7） ，神彩實業有限公司（同附件一編號9）、偉展科技企業 股份有限公司（同附件一編號47）、杰紘企業股份有限公 司及擅自他遷歇業不明之固鑫鋼實業有限公司所開立之進 項憑證，異常進項比例高達100％，此有91年度竣興公司 營業人進銷項交易對象彙加明細表影本附訴願卷為憑。準 此足見，上開期間與竣興公司交易之公司亦屬虛設行號或 擅自他遷歇業不明，益證竣興公司並無進貨來源可供銷售 ，是被告認定竣興公司於91年5月至6月間，與原告間並無 實際交易事實，而非原告之實際交易對象，即非無據。 2.再者，原告雖提出材料合約書、記帳傳票、估驗請款單、 廠商領款表、付款支票及台灣銀行支票類存款戶對帳單等 ，證明系爭砂石買賣之實際交易對象為竣興公司。然查， 本件原告購買系爭砂石所簽訂之材料合約書，係由訴外人 乙○○透過黃位山之安排，假藉竣興公司之名義與原告所 簽訂，並由乙○○負責交貨請款，而乙○○並非竣興公司 之員工或股東，且材料合約書上竣興公司所留之聯絡電話 「0000000000」亦為乙○○所有乙節，業據證人乙○○於 97年3月18日本院行準備程序時到庭陳述明確，並有材料 合約書影本附復查案卷為憑。又本件原告分期支付竣興公 司之貨款，係由原告開立以竣興公司為受款人之支票，交 由訴外人乙○○簽收，嗣該支票雖係由竣興公司或其負責 人莊家勇兌領，然該款項於轉帳存入銀行帳戶之當日或次 日旋即遭現金提領，而其中91年5月14日竣興公司以現金 提領3,150,000元部分，其實際領款人為黃位山，此有系 爭支票、台灣銀行取款憑條、光碟櫃歷史明細查詢系統及 辦理新台幣150萬元以上現金收取、付出或換鈔交易登記 單等影本附原處分卷可按；又乙○○於97年3月18日本院



行準備程序時亦自承：原告總經理常經海與其為舊識，簽 約當時原告知悉其並非竣興公司人員，其向原告請款時係 由竣興公司之人員陪同，所得款項扣除8％予竣興公司後 ，其餘則由其取得用來支付砂石費用與運費等語（詳見本 院97年3月18日準備程序筆錄第4、5、6、9頁）。則由乙 ○○並非竣興公司股東及員工，及系爭砂石買賣從簽約、 交貨至驗收請款，均由乙○○負責，與系爭砂石之貨款實 際亦非由竣興公司取得等情觀之，足認系爭工程實際之交 易對象應為乙○○。是原告稱竣興公司為其實際交易對象 乙節，並不可採。至原告所提出之材料合約書、記帳傳票 、估驗請款單、廠商領款表、付款支票及台灣銀行支票類 存款戶對帳單等證據，僅能證明原告就系爭砂石確有進貨 事實，尚無法證明其實際交易對象為竣興公司。職是，被 告以原告雖有進貨事實，然因竣興公司為虛設行號，並未 實際出賣系爭砂石，乃認其未依法取得憑證，卻取得非實 際交易對象竣興公司所開立之統一發票申報扣抵，對其補 徵營業稅275,618元，並無違誤。
（三）又按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分 別予以課稅之多階段銷售稅。各銷售階段之營業人皆為營 業稅之納稅義務人，自不能僅以最後銷售階段之營業人已 報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業 稅。而營業人取得非實際交易對象之虛設公司行號所開立 之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形，因虛 設之公司行號為牟取不法之利益，於無銷售貨物或勞務之 事實虛開統一發票後，通常會另取得虛偽之進項憑證申報 扣抵銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號 縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，是於此情形 ，除非營業人證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人 ，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，始會發生司法 院釋字第337號解釋所稱：納稅義務人雖有虛報進項稅額 ，並不因而逃漏營業稅情事。查，本件原告取得非實際交 易對象之竣興公司開立之發票6紙，充當進項憑證申報扣 抵乙節，已如前述；而系爭砂石之銷貨人為乙○○而非竣 興公司，原告雖有將貨款交付乙○○簽收，然乙○○並未 為營業登記，故其不可能依法報繳本件之營業稅，且竣興 公司又屬虛設行號，依上開說明，因進項稅額與銷項稅額 扣抵結果，亦無事實可證明已繳納系爭營業稅，是依前揭 法律見解，原告有逃漏營業稅事實，應堪認定。又原告身 為營業人，本有注意其實際交易對象以取得合法憑證之注 意義務，然其應注意能注意，而疏未注意，致取得虛設行



號竣興公司開立之系爭發票申報扣抵銷項稅額，則其縱無 違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5款規定之故 意，亦難謂無過失，故其行為構成稅捐稽徵法第44條及營 業稅法第51條第5款規定之違章，自堪認定。原告主張其 無從得知竣興公司係虛設行號，且其已盡到相當之注意義 務，故不應受罰云云，並不可採。
（四）至原告主張檢察官之偵查結果，尚未經法院之審判，從而 被告自不得以起訴書為認定本件原告交易為不實之唯一證 據云云。惟查，行政事件與刑事案件之事實本得各自認定 ，相互間並無拘束力可言，然其於證據共通原則，刑事案 件調查所得之證據，行政事件亦得予以援用。是被告參酌 刑事偵查起訴結果作為處分證據之一，尚無不當。且被告 除上開證據外，亦有竣興公司91年度營業稅年度資料查詢 進項來源明細、營業人進銷項交易對象彙加明細表及台灣 銀行三民分行所提供之竣興公司、莊家勇及乙○○資金往 來交易明細等資料為證。則被告係參酌各項證據作成原告 違章之認定，要無僅以未經刑事審判之起訴書為認定違章 事實之唯一憑據情形。是原告上開主張，實無可採。（五）又財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋：「 一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立 之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進 、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第 831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨， 且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按 其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」無非重申財政部 83年7月9日台財稅字第831601371號函釋之意旨，亦即要 求稽徵機關就營業人取得涉嫌虛設行號所開立之統一發票 ，仍應就該虛設行號確為無交易事實負舉證責任以實際查 核，而不能僅以其有虛設之嫌疑，不經調查其進銷及報繳 稅額情形，逕行認定其為虛設行號而對該營業人予補稅處 罰之意；並非謂縱令查明虛設行號之事實，且營業人與虛 設行號間確無交易，仍不得對該營業人補稅處罰。如前所 述，本件既經查明原告與竣興公司並無交易之事實，及竣 興公司為虛設行號，核已符合財政部上開函釋之規定，原 告自難援引上開令釋主張免為處罰，要不待言。（六）末按稅捐稽徵法第44條與營業稅法第51條第5款之情形， 皆以「應自他人取得統一發票而未取得」致以不實發票生 虛報進項稅額之結果，稅捐稽徵法第44條係就未達漏稅階 段之違規為處罰，營業稅法第51條第5款則係對已達漏稅 階段之違規為處罰，祗依營業稅法第51條第5款規定處罰



鍰已足達成行政上之目的，勿庸二者併罰（參見最高行政 法院84年9月13日庭長評事聯席會議決議）。本件原告因 系爭工程，取得非實際交易對象竣興公司所開立之統一發 票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致違反稅捐稽徵 法第44條及營業稅法第51條第5款規定，揆諸前揭說明， 應從一重依營業稅法第51條第5款之規定處罰。又財政部9 6年3月28日修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表 」，就營業稅法第51條第5款規定「虛報進項稅額者」， 如其違章情形為「有進貨事實者，取得虛設行號所開立之 憑證申報扣抵」，按所漏稅額處3倍之罰鍰，但於裁罰處 分核定前已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認 違章事實及承諾繳清罰鍰者，處2倍之罰鍰。查，本件因 原告未於裁罰處分核定前及復查決定前補繳稅款，又拒絕 承認違章事實，是被告復查決定依上開法令規定，並參考 財政部頒發之前揭「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表 」在法定範圍內，變更按原告所漏稅額275,618元，處3倍 罰鍰計826,800元（計至百元止），並無違誤。原告主張 被告按所漏稅額裁處3倍之罰鍰，違反比例原則云云，亦 不可採。
（七）綜上所述，原告之主張，並無可採。原告取得非實際交易 對象竣興公司所開立之統一發票充作進項憑證，並申報扣 抵銷項稅額，逃漏營業稅，事證明確。從而被告除核定補 徵原告營業稅275,618元外，並按其所漏稅額處以3倍之罰 鍰計826,800元（計至百元止），並無違誤；訴願決定遞 予維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由， 應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 ，對本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明 。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月　　8　　 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　邱　政　強
法官　詹　日　賢
法官　李　協　明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）



。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月　　8　　 日　　　　　　　　　　　　　　　書記官 周 良 駿