臺灣高雄地方法院民事判決 97年度調訴字第3號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張文雪律師
許銘春律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳旻沂律師
複代理人 吳艾黎律師
當事人間宣告調解無效事件，本院於民國97年7 月17日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其前為國立旗山高級農工職業學校（下稱旗 山農工）之校長，被告則前為該校聘任之教師。詎被告因與 原告理念不合，被告竟自民國94年11月2 日起至同年12月4 日止，連續於全國教師會、高雄縣教師會網站，發表如97年 5 月15日準備書狀附表所示不實內容之文章，並將此等文章 以電子郵件寄送予旗山農工之每一教職員，而嚴重損害原告 之名譽。嗣又在教育部高中職校長遴選委員會將開會討論原 告是否連任校長前夕，於94年12月7 日主動召開記者會，散 發標題為「乙○○是不適任校長」之公開信，發表如上開附 表所示之不實言論，經中國時報、聯合報等平面媒體於94年 12月8 日大幅披載，貶損原告之名譽甚鉅。經原告對被告提 起損害賠償之訴，由鈞院以95年度訴字第2119號受理，嗣兩 造於審理期間，合意移付調解，並於96年11月16日以鈞院96 年度移調字第98號成立調解（下稱系爭調解），調解內容為 被告願於96年11月30日之前，在聯合報、中國時報、自由時 報之高屏地區地方版第一版各以10公分乘15公分之版面刊登 道歉聲明各一天，並願於首次刊登報紙之同時，在全國教師 會網站、高雄縣教師會網站、國立旗山高級農工職業學校網 站刊登道歉聲明，並將刊登網站內容列印後交予原告。惟事 後經詢問上開三家報社結果，上開報紙高屏地區地方版首版 均無10公分乘15公分規格（下稱系爭規格）之版面可供登報 ，從而上開調解內容係屬客觀給付不能，而有調解無效之原 因，且應繼續進行原訴訟程序。爰依民事訴訟法第416 條第 2 項、第420 條之1 第2 項規定提起本訴，求為判決：㈠宣 告系爭調解無效；㈡被告應賠償原告新台幣（下同）1,000, 000 元及自95年6 月23日起算之法定遲延利息；㈢被告應將 如附件一所示道歉聲明，以14號字體及半版篇幅刊登於上開
三報紙之高屏地區頭版各一天，並於上開三網站連續刊登各 三十天；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭調解關於刊登報紙部分，確屬客觀給付不能 而有無效之原因；又其並未於97年12月7 日主動召開記者會 ，上開新聞報導係記者風聞校內有不同意見之爭而向其採訪 ，惟記者亦有向原告採訪後，始作成衡平報導，並非僅依據 被告之陳述而刊登報端；另被告亦未散發標題為「乙○○是 不適任校長」之公開信，其先前為向高雄縣教師會會長請教 如何解決校內問題，而曾將標題為「乙○○是一位不適任校 長」之文件交付該會長，惟並無散發該份文件與記者；再者 ，其係就原告擔任校長期間處理校務事宜提出批評，而該等 事宜均攸關學校發展及教師權益，係屬得受公評之事，且其 言論內容，均係基於親身經驗之事實，並非捏造而為不實之 陳述等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項為：兩造因前揭糾紛，而於96年11月16日 經本院96年度移調字第98號成立調解，調解內容為：「一、 被告願於民國96年11月30日之前，在聯合報、中國時報、自 由時報等高屏地區地方版第一版以十公分乘十五公分之版面 刊登道歉聲明各一天。道歉聲明內容如下：『道歉人甲○○ （又稱達摩）於94年11月2 日至94年12月4 日間，以國立旗 山農工教師會及本人（或達摩）名義，於全國教師會、高雄 縣教師會、國立旗山高級農工職業學校等網站以與事實有不 符之內容刊登文章損及乙○○校長之名譽，並於94年12月7 日發佈新聞稿及接受記者訪問時，以與事實有不符之言論批 評乙○○校長違法、不適任，造成對乙○○校長之困擾，並 造成外界對乙○○校長之負面印象，本人謹此向乙○○校長 申致歉意。』。二、被告願於首次刊登報紙之同時，在全國 教師會網站、高雄縣教師會網站、國立旗山高級農工職業學 校網站刊登上開道歉聲明，並將刊登網站內容列印後交予原 告。」，此有系爭調解筆錄附卷可稽。
四、原告主張經其詢問上開三家報社結果，上開報紙高屏地區地 方版首版均無系爭規格之版面可供登報，從而上開調解內容 係屬客觀給付不能，而有調解無效之原因等情，固為被告所 不爭執，然查：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第 246 條第1 項前段所明定，惟其立法理由謂「謹按民律草案 第51 3條及第517 條謂當事人，得自由以契約訂定債務關係 之內容，而其標的，則以可能給付為必要。故以客觀之不能 給付為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也
。但係主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負 損害賠償之責，此無待明文規定也。」，則依此立法理由所 明示，民法第246 條第1 項前段所稱「不能之給付」，係指 客觀不能甚明。而所謂客觀不能，係指給付對任何人而言， 均屬不能之情形。客觀不能有由於自然法則者；有由於當事 人所企圖實現之法律效果，為法律所不承認，或在法律上不 能實現者；有由於事實上具有重大難以克服之障礙者。次按 依民事訴訟法第193 條第1 項規定，當事人固應就訴訟關係 為事實上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無 陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適 用而言；而係指該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、 變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而 言。至於與事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過 供法院參考而已，法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘 束，而應依職權為法律之適用，同院87年度台上字第522 號 判決意旨可參。是本件被告雖未為上開法規適用之抗辯，然 本院仍應依職權為正確之適用。
㈡查系爭調解內容為被告願於上開報紙高屏地區地方版首版刊 登系爭規格版面之上開道歉聲明，而經詢問上開三家報社結 果，上開報紙高屏地區地方版首版均無系爭規格之版面可供 登報等情，固為兩造所不爭執，然上開3 份報紙（聯合報、 中國時報、自由時報）於兩造簽立系爭調解筆錄時有對外公 開發售，且其高屏地區地方版首版之版面大於系爭規格等情 ，此為眾所週知之事實，則現仍對外發售之上開報紙地方版 首版版面既大於兩造於系爭調解內容所約定刊登之版面，是 系爭調解內容已屬得履行，自無以不能之給付為契約標的之 情形。
㈢原告固以發行上開報紙之報社均係出售固定規格版面之廣告 ，而無系爭規格，故主張客觀給付不能云云，然上開報紙地 方版首版版面既大於兩造於系爭調解內容所約定刊登之版面 ，是縱發行上開報紙之報社對外並無出售系爭規格之廣告， 前揭報社仍可在其有對外發售且大於系爭規格之版面上，以 其中一部分刊登如系爭規格版面大小之道歉聲明，是發行上 開報紙之報社有無系爭規格之版面可供登報，僅係該報社以 刊登上揭道歉聲明「所需佔用版面大小」對外開價之問題， 故原告以上開報社未出售系爭規格之版面廣告，即認上揭報 紙無法刊登系爭規格之上揭道歉聲明，而屬客觀不能云云， 自屬無據。至原告請求本院向發行上揭報紙之報社，詢問是 否可提供系爭規格之版面供刊登道歉聲明云云，因上開報紙 地方版首版版面既大於系爭規格，系爭調解內容自屬得履行
，原告前揭聲請調查證據方法，與系爭調解內容是否有效無 關，本院認無調查之必要。
五、綜上所述，本院96年度移調字第98號調解事件，並無原告所 主張之無效原因存在，且已因兩造之合意而成立調解，與訴 訟上和解相同而與確定判決有同一之效力，原告自不得對屬 調解標的之本院95年度訴字第2119號民事事件再行起訴。從 而，原告請求宣告本院96年度移調字第98號調解無效，而請 求續行本院95年度訴字第2119號民事事件之訴訟，均無理由 ，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 民事第四庭 審判長法 官 黃國川
法 官 張茹棻
法 官 郭瓊徽
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 書記官 邱秋珍