臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1352號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
蘇佰陞律師
吳麗珠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第9382號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案如附表一編號1 所示之物沒收之，扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案如附表二編號1 至2所示之物沒收銷燬之。又犯連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬之。又犯轉讓第一級毒品罪，共貳拾罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月，均各減為有期徒刑柒月，扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三編號1 至3 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號1 、附表四編號1 至3 所示之物均沒收之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三編號1 至3 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號1 、附表四編號1 至3 所示之物均沒收之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號1 、附表四編號1至3所示之物均沒收之。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬之、附表四編號2 至3 所示之物均沒收之。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號1 至2 、附表三編號1 至3 所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表一編號1 、附表四編號1 至3 所示之物均沒收之。其餘被訴施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪（壬○○部分）部分均無罪。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第8019號 裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再以89年度毒聲字第8704號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1 年，於民國92年2 月19日執行完畢，並經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官於92年3 月24日以92年度戒毒偵字第252 號 為不起訴處分確定。另因侵占案件，經本院以90年度易字第 4081號判決判處有期徒刑5 月確定，並於92年8 月11日易科 罰金執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制 條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓或販 賣，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二 級毒品，不得持有、施用或意圖販賣而持有，於95年11月7 日前某日，先分別以每兩新臺幣（下同）22萬元、7 萬元之 價格，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「豬哥仔」之成年 男子販入不詳數量之海洛因、甲基安非他命，除部分海洛因 是供自己施用外，其餘海洛因或轉讓提供辛○○、丙○○無 償施用，或伺機販售予乙○○牟利，並於購得擬供自己施用 之甲基安非他命後，另萌生販售與不特定人獲利之犯意，而 分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 95 年11 月7 日上午11時許，在高雄市○○區○○街217 號 8 樓之1 住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次 。㈡又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11 月6 日晚間11、12時左右，在前揭住處，以玻璃球燒烤方式 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈢又基於轉讓第一級毒 品海洛因之概括犯意，自93、94年間起迄95年6 月30日止， 在前揭住處，以約每星期1 次，每次數量不詳，連續無償提 供海洛因予辛○○施用多次。㈣又自95年7 月1 日起至95年 11月4 、5 日止，另行基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯 意，以約每星期1 次，每次數量不詳，無償提供海洛因予辛 ○○施用共18次。㈤另分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯 意，自95年10月初起迄95年10月底止，在前揭住處，無償提 供海洛因予丙○○施用共2 次。㈥又分別基於販賣第一級毒 品海洛因予乙○○以營利之犯意，自95年10月間某日起迄95 年11月7 日某時止，在前揭住處，以每次1 支摻有海洛因之 注射針筒1000元之代價，販賣海洛因3 次（其中1 次於95年 11月6 日21時許）予乙○○。及㈦於95年11月7 日前某日， 在不詳地點，以每兩7 萬元之代價向綽號「豬哥仔」購得甲 基安非他命（合計驗前淨重32.031公克，驗後淨重32.025公 克）以供己施用後，竟萌生意圖營利伺機販售予不特定人獲 利而非法持有上開毒品，於95年11月7 日前某日，將甲基安 非他命分裝成10包。
二、嗣經警於95年11月7 日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○街 217 號前，見丙○○形跡可疑上前攔查，經丙○○告知甲○ ○在高雄市○○區○○街217 號8 樓之1 住處販賣及施用第 一級毒品海洛因後，向本院聲請核發搜索票，並於當日14時 20分前往搜索，當場查獲甲○○、辛○○、乙○○、壬○○ ，並分別經甲○○、辛○○、乙○○、壬○○、丙○○之同 意後分別採集其等尿液送驗，檢驗結果除辛○○尿液僅呈嗎 啡陽性反應外，甲○○、乙○○、壬○○、丙○○4 人之尿 液均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應（辛○○、乙○○、壬 ○○、丙○○4 人涉嫌施用毒品部分均已由檢察官另案處理 ），並當場扣得甲○○所有如附表一編號1 、附表二編號1 至2、 附表三編號1 至3 、附表四編號1 至3 ，與本案犯罪 無關甲○○所有附表五編號1 至7 ，及壬○○所有附表五編 號8所 示之物。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人丙○○於警詢 中先證稱伊所施用之海洛因是甲○○免費提供給我施用的， 乙○○所施用的海洛因是向甲○○以裝於注射針筒每支1000 元購買，有於95年11月6 日21時許，在高雄市○○區○○街 217 號8 樓之1 看到乙○○向甲○○購買海洛因等語（警卷 第9 至10頁），惟其於本院審理時改口證稱甲○○沒有給我 毒品施用，也沒有看過乙○○向甲○○拿海洛因，在警局作 筆錄時伊毒癮發作及警方刑求要伊這樣講云云（本院㈡卷第 53頁）。證人乙○○於警詢中先證稱伊共向甲○○購買3 次 海洛因，每次1000元等語（警卷第14頁），惟其於本院審理 時改口證稱警詢時伊毒癮發作，且沒有說向甲○○購買海洛 因，是說向「力仔」購買，但警員未據實記載云云（本院㈡ 卷第38至44頁），其等於警詢中及本院審理時之證述已有前 後陳述不符之情形，經本院當庭分別勘驗證人丙○○製作警 詢筆錄時之錄音、錄影光碟雖顯示丙○○有打哈欠、流眼淚 等情狀，但製作筆錄過程神智清醒，且自行陳述甲○○免費 提供海洛因給他施用，而乙○○於遭查獲前一日（即95年11 月6 日）晚上9 點多以1000元之代價向甲○○購買摻有海洛 因之注射針筒1 支施用等語（本院㈡卷第94至97頁）。而本
院勘驗證人乙○○製作警詢筆錄時之錄音、錄影光碟，雖顯 示乙○○於製作筆錄過程有打哈欠、流鼻水、眼淚等類似毒 癮發作情形，但仍親口表示精神狀況良好，可以製作筆錄， 且親自陳述向甲○○以每次1000元之代價購買摻有海洛因毒 品之注射針筒1 支，共購買3 次等語（本院㈡卷第135 至13 8 頁）。另本院經傳喚負責詢問、紀錄丙○○、乙○○警詢 筆錄之員警庚○○、己○○到庭，證人庚○○於本院審理時 具結證稱製作丙○○、乙○○筆錄前，都有先問他們精神狀 況，他們都回答狀況良好可以製作筆錄才製作，並無人動手 毆打丙○○，製作筆錄之過程也全程錄音、錄影，而乙○○ 也是精神狀況可以製作筆錄我們才製作，且乙○○從未提到 他的海洛因毒品是向綽號「力仔」之人購買，否則我們一定 會追查等語（本院㈡卷第156 至161 頁）；證人己○○於本 院審理時亦具結證稱製作丙○○、乙○○筆錄的過程都沒有 中斷錄音、錄影，我們沒有要求丙○○指認吳富霖，乙○○ 製作筆錄時雖有毒癮發作情形，但對於我們詢問內容都可以 清楚回答，乙○○也沒有提到他的毒品是向綽號「力仔」之 男子購買等語（本院㈡卷第164 至169 頁）。另按證人丙○ ○95年11月7 日當晚製作警詢筆錄完成後即返家睡覺，此為 證人丙○○所自陳（本院㈡卷第50頁），但從卷附財團法人 天主教聖功醫院之病歷資料顯示，證人丙○○是在95年11月 9 日才赴該院就診，倘如證人丙○○所辯稱其於警詢時遭警 毆打刑求，才陳稱其所施用之海洛因為被告免費提供，及目 擊乙○○向被告購買毒品等節，理當於離開警局後即刻前往 醫院就診，以便保存遭警刑求毆打之證據，較符常情。況從 當日遭警逮捕之被告本人，及證人壬○○、乙○○、辛○○ 等人迄今均無人供稱遭警刑求、毆打之情以觀，證人丙○○ 於本案中僅係證人身份，而非本案被告，衡情員警更無刑求 、毆打證人之理。是故，證人丙○○、乙○○2 人於警詢中 所為陳述，與其等於本院審判中之陳述不符，然其等先前警 詢中之陳述時被告未在場，是面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而較不願 陳述不利被告之事實，堪認其等先前之陳述具有較為可信之 特別情況，且為證明被告轉讓、販賣第一級海洛因犯行存否 所必要，自得作為本案證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人即員警戊○○、己○○、癸○○、庚○○於檢察 官偵查中所為之陳述（見偵卷第116 至121 頁），其等未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對其等證述具有
證據能力，亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，依上說明 ，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本件證人壬○○、辛○○均曾 於警詢中為陳述，其等性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法 第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開警詢 筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢 察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆 錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異 議，依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、針對被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 犯行部分：
㈠訊據被告對其於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因1 次 及第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據其於本院審理 時坦承不諱（本院㈢卷第81頁），且被告遭警查獲時為警所 採尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈嗎啡、甲 基安非他命之陽性反應，有該院95年11月23日出具之濫用藥 物尿液檢驗報告（偵卷第82頁）、尿液採證代碼對照表（偵 卷第83頁）、查獲照片（警卷第33至38頁），及附表一編號 1 所示未使用之注射針筒，附表二編號1 所示之甲基安非他 命、編號2 所示之吸食器、扣案如附表三編號1 所示之海洛 因等物在卷可參。足認被告之自白核與事實相符，本件被告 涉犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行 ，事證明確，足堪認定。
㈡被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，甫於 92 年2月19日執行完畢，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告於前開強 制戒治處分執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用海洛因、甲 基安非他命之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規 定依法訴追依法處罰。
二、針對被告轉讓第一級毒品海洛因予辛○○犯行部分： ㈠訊據被告坦承轉讓第一級毒品海洛因予辛○○施用犯行，核 與證人辛○○於警詢中之證述（警卷第17頁）及本院審理時 具結證述相符（本院㈢卷第27至29頁），而辛○○在95年11
月7 日遭警查獲當日所採尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結 果呈嗎啡陽性反應，此有該院濫用藥物尿液檢驗報告（本院 ㈢卷第97頁）在卷可稽。另辛○○確因施用第一級毒品海洛 因，經本院裁定應接受戒治處分確定，亦經本院依職權調閱 本院96年度毒聲字第1164號卷，核閱無訛。是被告轉讓第一 級毒品海洛因予辛○○施用之犯行，可堪認定。 ㈡被告雖辯稱自95年1 月間起，始提供海洛因予辛○○施用云 云。惟證人辛○○於警詢中陳稱自89年間就開始施用海洛因 （警卷第17頁），且於本院審理中具結證稱自93、94年間與 被告同居在前揭高雄市○○區○○街租處起所施用之海洛因 即被告免費提供等語（本院㈢卷第28頁）。按被告與證人辛 ○○在案發前為同居男女關係，且案發後證人辛○○在本院 審理中具結所為之初始證述：「我是趁他（即被告）睡覺時 偷拿的」（本院㈢卷第28頁），對於案情仍避重就輕，意圖 迴護被告之情，溢於言表，衡情應無設詞構陷被告之理，故 證人辛○○於本院嗣後所述自伊93、94年間跟被告同居時起 ，被告即免費提供海洛因予伊施用等語（本院㈢卷第28頁） ，應足採信。又被告經通緝到案於本院訊問時先自承約每星 期提供海洛因1 次予辛○○施用等語（本院㈠卷第117 頁） ，核與證人辛○○於本院審理時具結證稱伊約每星期跟被告 要海洛因1 次施用等語（本院㈢卷第28至29頁）相符。故被 告於本院審理時改口辯稱約2 星期給辛○○1 次海落因施用 ，顯與事實不符，難以採信。
㈢綜上所述，被告自93、94年間起迄95年11月4 、5 日止，每 隔一星期提供1 次海洛因予辛○○施用之犯行，應堪認定。三、針對被告轉讓第一級毒品海洛因予丙○○施用犯行部分： ㈠訊據被告坦承自95年10月初起95年10月底止，免費提供2、3 次海洛因給丙○○施用（本院㈢卷第85頁），核與證人丙○ ○於警詢中證稱我所施用的海洛因是甲○○免費提供給我施 用等語（警卷第10頁）大致相符，而丙○○在95年11月7日 遭警查獲當日所採尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果呈嗎 啡陽性反應，此有該院濫用藥物尿液檢驗報告（本院㈢卷第 101 頁）在卷可稽。是被告轉讓第一級毒品海洛因予丙○○ 施用之犯行，可堪認定。
㈡證人丙○○雖於本院審理時改稱甲○○沒有給他毒品施用云 云。惟此與其於警詢中之證述不符，是否可採，尚非無疑， 而且被告亦自承確實有免費提供海洛因2 、3 次供丙○○施 用，再丙○○遭警查獲當日所採尿液經送驗結果確實呈嗎啡 陽性反應，且證人丙○○於製作警詢筆錄時，全程錄音、錄 影，警詢筆錄內容均在其自由意思下所為陳述，如前所述，
衡情丙○○在警詢中所為被告轉讓海洛因供其施用之陳述， 當可採信，是證人丙○○於本院所為上開證詞，顯非事實。 ㈢至於被告轉讓第一級毒品海洛因予丙○○施用之次數為何？ 證人丙○○於警詢中並未明確陳述，但從其警詢中回答「我 所施用的海洛因『均』是甲○○免費提供給我施用」乙語（ 警卷第10頁第12行），顯然至少應有1 次以上，及被告自承 從95年10月初到95年10月底，共給過丙○○海洛因2 、3 次 等語（本院㈢卷第85頁）以觀，本院認以2 次為適當，且對 被告最為有利，附此敘明。
㈣綜上所述，被告自95年10月初起迄95年10月底止，共轉讓2 次海洛因予丙○○施用之犯行，應堪認定。
四、針對被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○犯行部分： 訊據被告雖坦承扣案之海洛因14包、電子磅秤2 台、分裝袋 1 盒、行動電話1 支等物品為伊所有，惟矢口否認販賣第一 級毒品犯行，辯稱：查獲之海洛因是買來自己施用，電子磅 秤用來秤重量，怕對外買來之毒品有偷斤減兩，分裝袋是用 來包東西，行動電話不是用來販賣毒品，伊購買海洛因僅為 施用，並無販賣之意思云云。惟查：
㈠證人乙○○遭警查獲當時，所採尿液，經送高雄市立凱旋醫 院檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該院濫用藥物尿液檢驗報告 （本院㈢卷第99頁）在卷可稽。另乙○○因施用第一級毒品 海洛因案件，經本院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月 確定，有本院依職權調閱本院96年度訴緝字第227 號案卷可 稽，故證人乙○○於95年11月7 日在被告位於高雄市○○區 ○○街217 號8 樓之1 住處遭警查獲前，確有施用第一級毒 品海洛因之犯行，應堪認定。
㈡又據證人乙○○於警詢中指稱伊自遭查獲前約2 星期起借住 在被告前揭高雄市○○區○○街住處，所施用之海洛因是向 甲○○（綽號「草仔」）購買，共向甲○○買3 次海洛因， 每次1000元，最後一次施用是在95年11月7 日12時許等語（ 警卷第14頁），及證人丙○○於警詢中證稱95年11月6 日21 時許，有看到乙○○向甲○○以每支裝於注射針筒內之海洛 因1000元之代價購得等語（警卷第10頁），顯見證人乙○○ 向被告購買海洛因時，除被告、證人乙○○外，尚有證人丙 ○○目擊其中在95年11月6日21時許的那次交易。 ㈢按「依據Clarke's Analysis ofDrug s and Poisons一書第 3 版之記述：正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至 10毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用 超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該等藥物 產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長
短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」，有行政院 衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號 函文在卷可稽。經查，本件扣案白色粉末14包經送法務部調 查局鑑定結果，合計淨重25.65 公克，純度為79.16%，則依 該比例計算，被告所購買海洛因之純質淨重為20.30 公克， 有法務部調查局95年12月31日調壹字第00000000000 號鑑定 通知書1 紙在卷可稽（見偵卷第82頁），而被告自承每日約 施用2 、3 次，倘以最高每次10毫克之使用劑量計算，被告 每日最高施用劑量約30毫克，經過換算結果，扣案之海洛因 可以供被告一人施用約677 日（20.30x1,000/30=676.66 ， 小數點以下4 捨5 入），佐以一般常情，施用毒品者為恐其 所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而 增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用 ，顯見被告遭扣案之海洛因並非全部供其自己施用甚明。 ㈣證人乙○○雖於本院審理時改證稱伊在警詢時是向員警說所 施用的毒品是向綽號「力仔」買的，不是說向被告購買云云 。惟查，證人乙○○於警詢中是陳述向被告購買海洛因3 次 ，每次1000元，並未向承辦員警表示其所施用的毒品是向「 力仔」所購買，業據本院勘驗證人乙○○之警詢錄音、錄影 光碟製有勘驗筆錄在卷（本院㈡卷第135 至137 頁），且經 證人即承辦員警庚○○具結證稱乙○○從未提到他的海洛因 毒品是向綽號「力仔」之人購買，否則我們一定會追查等語 （本院㈡卷第16 0頁），證人己○○也具結證稱乙○○也沒 有提到他的毒品是向綽號「力仔」之男子購買等語（本院㈡ 卷第166 頁），足見證人乙○○於本院改稱伊所施用的海洛 因是向綽號「力仔」所購買云云，顯為迴護被告之詞，且與 事實不符，而不值憑採。
㈤又被告遭查獲時另持有黑色研磨機1 台、攪拌碗1 個，經送 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反 性，有附表三編號2 、3 檢驗報告欄所示之檢驗報告（本院 ㈠卷第38、44頁）可參，顯見被告確實以扣案之黑色研磨機 及攪拌碗將所購得之高純度海洛因（純度高達79.16 ﹪）， 加以研磨後稀釋攪拌，至於扣案附表四編號1 藍色研磨機1 台、編號2 分裝袋1 盒，經送驗結果雖呈嗎啡陰性反應，然 該藍色研磨機其功能與扣案黑色研磨機功能相同，顯見該藍 色研磨機係預備作為將扣案海洛因加以研磨，便於稀釋分裝 之用，而扣案附表四編號2 之分裝袋1 盒，經送驗結果雖呈 嗎啡陰性反應，然從扣案海洛因已以分裝袋分裝成14包，其 功能顯係預備作為分裝毒品之用，故被告將購得之海洛因， 先以研磨機加以研磨，再以攪拌碗加以攪拌稀釋後，再加以
分裝、販賣之事實，已堪認定。
㈥綜上所述，被告上開辯解顯為卸責之詞，要難採信，被告自 95年10月間某日起迄95年11月7 日某時止，在前揭住處，以 每次1 支摻有海洛因之注射針筒1000元之代價，販賣海洛因 3 次（其中1 次於95年11月6 日21時許）予乙○○之犯行， 事證明確，可堪認定。
五、針對被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ：
訊據被告固坦承向綽號「豬哥仔」，以每兩7 萬元代價購得 扣案甲基安非他命，嗣於95年11月7 日為警查獲，並扣得該 批甲基安非他命，惟矢口否認有何意圖販賣而持有甲基安非 他命之犯行，並辯稱：本件扣案甲基安非他命，都是伊自己 要施用，沒有販賣，伊都將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產 生煙霧方式施用，1 天約施用1 、2 次云云。經查： ㈠被告在前揭時、地，為警查獲時持有之晶體10包，經送驗結 果，均呈甲基非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院96年1 月16日編號0000-000至0000-000號檢驗報告3 紙（偵卷第88至90頁）附卷可稽，足見被告為警查獲時持有 之晶體10包，均為甲基安非他命無誤。
㈡被告雖辯稱扣案之甲基安非他命是伊要供自己施用，不是要 販賣云云。惟查，扣案甲基安非他命合計驗前淨重多達32. 031 公克，為被告所不爭，另揆諸扣案甲基安非他命已分裝 成10包，且從卷附照片及送驗結果顯示，除其中1 包數量較 少外，其他9 包每包毛重均相當（警卷第32頁、偵卷第88至 90頁），顯非隨意分裝。是被告持有如此數量之毒品，苟非 確有販售他人藉此獲利之意圖，何以干冒遭查獲之風險，1 次購入如此大量之甲基安非他命，足見被告持該等毒品伺機 出售販賣予他人以營利之意圖已至為灼然。另依據前開行政 院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353 號函旨，一般正常人甲基安非他命每日正常使用量從2.5 至 25毫克之間，經查，本件扣案晶體10包經送高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗結果，合計驗前淨重32.031公克，業如 前述，而被告自承每日約施用1 、2 次，倘以每日最高25毫 克之使用劑量計算，經過換算結果，被告所購買扣案之甲基 安非他命可以供其施用約1281日（32.0310x1,000/25=1281. 2 ，小數點以下4 捨5 入），而本件扣案甲基安非他命未見 有任何特殊防潮措施，有卷附照片（警卷第32頁）可證，佐 以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不 易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一 次僅會購入少量之毒品以供施用，足見被告所辯顯與常情相
悖，不值採信。
㈢又甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得 不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經 分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越 多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，然 查獲之甲基安非他命於查獲時即已分裝完成為10小包，業如 前述，顯非單純為供己施用或為攜帶方便而分裝。此外，復 有扣案如附表四編號2 、3 所示供意圖販賣第二級毒品甲基 安非他命所用之分裝袋及電子秤可佐。
㈣綜上所述，被告意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，堪予 認定。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法第2 條係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰 法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。查本案被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公 布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：按「 連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至 二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪 除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日 起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質 論罪。查本件被告自93、94年間起迄95年6 月30日止所為多 次轉讓第一級海洛因予辛○○施用之犯行，均發生於新法施 行之前，時間緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪 名，主觀上顯各基於概括犯意而為，應均構成連續犯，依修 正前刑法第56條規定，論以1 罪，對被告較為有利。另被告 行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執行完畢 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 ，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因 強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢 或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之
罪者，以累犯論」。本件被告所犯自93、94年間起迄95年6 月30日止連續轉讓第一級毒品海洛因予辛○○之犯行部分， 係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，對被告而言 ，並無有利、不利之問題，併此敘明。又修正前刑法第51條 第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款 定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年 」，修正後刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之上開規定，以95 年7 月1 日修正施行前之規定，較有利於受刑人。綜上全部 比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被告，揆 諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以 論處。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項 施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、毒品危害防制條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪（自93、94年間起迄95 年6 月30日止轉讓海洛因予辛○○部分）、轉讓第一級毒品罪（ 共20罪，包括自95年7 月1 日起迄95年11月4 、5 日止，轉 讓予辛○○18罪部分，及自95年10月初起迄95年10月底止， 轉讓予丙○○2 罪部分）、毒品危害防制條例第4 條第1項 販賣第一級毒品罪（共3 罪，乙○○部分）、毒品危害防制 條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有 第一級毒品海洛因之低度行為，為施用、轉讓、販賣第一級 毒品之高度行為所吸收，被告持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為施用、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之行為所吸收，均不另論罪。被告自93、94年間起迄95 年6 月30日止先後多次轉讓海洛因予辛○○之犯行，時間緊 接，方法相同，所犯又屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基 於概括之犯意反覆為之，為廢止前連續犯，應依廢止前刑法 第56條論以一罪，並依法加重其刑。檢察官雖僅就被告於95 年1 月間某日起，轉讓海洛因予辛○○之犯行部分起訴，然 被告自93、94年間起迄95年1 月間前，約每星期轉讓1 次海 洛因予辛○○之犯行部分，與起訴部分有廢止前連續犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審理。另按 刑法於95年7 月1 日修正施行，其中第56條有關連續犯之規 定業已刪除，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就 應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次
施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故行為人 於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施 行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一 罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所 論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96 年第9 次刑事庭會議決議參照）。再按所謂接續犯，係指「 行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動 接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀 上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院著有71年台上字第 2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨可資參照。被 告自承伊不會主動提供海洛因予辛○○，都是辛○○向他要 時才會給（本院㈢卷第82頁），而證人辛○○亦證稱其所施 用之海洛因都是向被告要的等語（本院㈢卷第28至29頁）， 顯見被告每次提供海洛因予辛○○施用，都是辛○○向其提 出要求後，他才提供，而非被告主觀上基於單一之犯意，而 透過數個舉動接續進行，以實現一個構成要件之行為，參諸 前揭說明，顯與接續犯之概念相違。故被告自95年7 月1 日 起迄95年11月4 、5 日止，以每星期轉讓海洛因1 次予辛○ ○施用計算，共轉讓18次予辛○○施用（130 天÷7 ＝18… 4 ，應以18次計對被告較為有利）、及自95年10月初起迄95 年10月底止，轉讓海洛因2 次予丙○○施用之犯行，即無所 謂「集合犯」或「接續犯」之裁判上一罪或實質上一罪關係 ，而應依實際行為之次數，各自獨立評價論以數罪，附此敘 明。換言之，被告自95年7 月1 日起迄95年11月4 、5 日止 ，應轉讓海洛因予辛○○施用18次，加計在95年10月間轉讓 海洛因予丙○○2 次，而犯有20次轉讓第一級毒品海洛因罪 。公訴意旨雖以丙○○自95年7 月1 日起至95年11月7 日止 因無現金可用，遂以擔任甲○○汽車司機之勞務來抵充購毒 款項，執認被告涉嫌販賣海洛因予丙○○1 次之罪嫌。訊據 被告矢口否認丙○○有向其購買海洛因，也未要求丙○○以 提供勞務抵充向伊購買海洛因價款情事，而證人丙○○於警 詢中雖證稱每次甲○○要外出均是我負責載他當他的司機， 所以他才免費提供海洛因給我施用乙語（警卷第10頁第14行 ），然查證人丙○○於同日警詢中亦陳稱我所施用的海洛因 均是甲○○免費提供給我施用（警卷第10頁第12行），另在 本院審理時則具結證稱有開車載過甲○○，有時被告開車， 有時我開車，但沒有因為開車載甲○○他就給我毒品等語（ 本院㈡卷第46、48頁）。另從被告對於曾經提供海洛因給丙 ○○施用乙節，亦未加否認，且被告與丙○○彼此間是否曾
約以由丙○○在被告外出時擔任被告司機方式提供勞務，作 為向被告購買毒品價款之抵償代價，亦未見公訴人具體舉證 證明，自難僅憑證人丙○○警詢中對被告不利陳述之隻字片 語，遽認被告涉有與證人丙○○約以擔任被告司機提供勞務 之方式，作為證人丙○○抵償向被告購買毒品之對價。故公 訴人認被告提供毒品予丙○○之犯行係涉犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟二者基 礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。公訴意 旨另以被告持有扣案如附表二編號1 、2 所示之甲基安非他 命10包、吸食器2 組、附表四編號2 、3 所示之分裝袋1 盒 、電子秤2 台及丙○○、乙○○、壬○○95年11月7 日為警 所採尿液檢驗報告均呈甲基安非他命陽性反應，執認被告涉 嫌販賣第二級毒品之罪嫌。訊據被告矢口否認伊有販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，而證人丙○○、乙○○、壬○ ○亦均否認曾向被告購買甲基安非他命，除此之外，亦未見 公訴人具體舉證證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，自難僅憑上開證據，遽認被告涉有販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行。故公訴人以被告持有甲基安非他命、吸 食器、分裝袋、電子秤及丙○○、乙○○、壬○○95年11月 7 日為警所採尿液檢驗報告均呈甲基安非他命陽性反應，遽