臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第59號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張賜龍律師
被 告 丁○○
指定辯護人 陳魁元律師
被 告 己○○
選任辯護人 趙哲宏律師
被 告 丙○○
選任辯護人 蘇精哲律師
王建元律師
被 告 戊○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年
度偵字第21050、24181、24732號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑柒年。扣案之大麻植栽壹仟壹佰零壹株，均沒收。
丁○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑陸年。扣案之大麻植栽壹仟壹佰零壹株，均沒收。
己○○、丙○○、戊○○均無罪。
事 實
一、緣乙○○原係行政院海岸巡防署海洋巡防總局支援偵防查緝 隊專員，庚○○則係乙○○之線民，其2 人於民國92年4 至 6 月間某日，共同基於不法所有之意圖，謀議利用職務上機 會，詐取查獲大麻植株檢舉獎金犯意聯絡（此部分經台灣高 等法院台南分院以95年度上訴字第655 號判處乙○○有期徒 刑7 年10月，庚○○有期徒刑4 年，上訴最高法院經撤銷發 回目前尚在更審中），先由庚○○設法找尋大麻種子後，再 找其他不知情之人，配合栽種大量的大麻植株，庚○○再以 秘密證人身份，出面檢舉他人種植大麻，供乙○○查獲，向 政府詐取每株大麻植株新台幣（下同）700 元秘密證人檢舉 獎金。庚○○遂依計畫於92年7 月底，以大麻植株每株可有 4500元市價行情，游說原無栽種大麻犯意之甲○○與其共同 栽種大麻，再共同販售牟利，經甲○○答應後，即由甲○○ 負責找人栽種，庚○○則負責尋找買主，所得利潤對分，惟 甲○○於92年8 月初，自不詳處所獲得大麻種子後，覓得知 情之丁○○及不知情之己○○等人，在台南縣六甲鄉菁埔村 林鳳營563 號南方豬舍旁與其共同種植大麻，於92年8 月12 日，因台南縣警察局麻豆分局執行搜贓勤務時，意外在上址
查獲甲○○及丁○○、己○○所共同種植大麻植株，並起出 計6611株大麻幼苗植株，但尚未查知甲○○亦涉共同種植大 麻植栽，庚○○詐領檢舉獎金之目的遂未達成。二、甲○○因上開大麻幼苗被查獲而未獲利心有未甘，且覺須對 丁○○有所補償，遂基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻 之犯意，與庚○○協議由甲○○在大陸尋找大麻種子，然因 甲○○在大陸無法取得大麻種子，庚○○遂主動提議，可由 其在泰國取得品質更佳之大麻種子，甲○○即同意提供資金 ，讓庚○○前往泰國購買大麻種子回台，雙方並協議庚○○ 購得大麻種子後，即交甲○○找尋他人代為栽種成株，再共 同販售牟利，庚○○乃搭機前往泰國購買大麻種子，於92 年9 月30日10時許返抵高雄，由庚○○攜帶購得大麻種子約 數萬粒，夾帶於茶葉罐內，搭機返國入關（由乙○○於先前 帶同庚○○至台灣高等法院高雄分院檢察署找不知情之葉清 財檢察官，隱藏彼等意在詐領大麻植株檢舉獎金之不法謀議 ，而只報告庚○○將出國買回大量大麻種子回台交人種植後 ，欲查獲其幕後買主或金主一事，葉清財檢察官不查，乃同 意庚○○以證人保護法身分，運送大麻種子入境並發公函至 相關單位要求協助庚○○入關，庚○○始得以順利入關）， 隨即將大麻種子交由甲○○取走，隨後甲○○與丁○○共同 基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意聯絡，在台南 縣學甲鎮頭港里3 號處，栽種大麻植栽約400 株，甲○○復 透過丁○○之居間介紹認識不知情之丙○○後，取得丙○○ 同意提供位於高雄縣茄萣鄉○○路○段295 巷41號土地，供 種植大麻植栽使用，於92年10月3 日6 時許，甲○○先以電 話通知丙○○後，即夥同丁○○攜帶大麻種子，前往高雄縣 茄萣鄉○○路○段295 巷41號處栽種，並由甲○○指導丙○ ○栽種技巧後，由丙○○負責該地大麻幼苗之栽種事宜。隨 後甲○○、丁○○二人，又邀得丁○○之堂弟不知情之戊○ ○加入栽種大麻之行列，由甲○○提供約500 、600 顆大麻 種子，供丁○○、戊○○在嘉義縣中埔鄉和睦村公館43之3 號工寮處栽種，期間亦由甲○○負責指導栽種大麻之技巧。 嗣乙○○則於92年10月12日前某日，要庚○○先用電話聯絡 甲○○佯稱：「台北的買主「許董」欲南下購買大麻植株」 等情。庚○○乃於92年10月12日8 時許，以其0000000000號 行動電話，與甲○○所使用0000000000號電話聯絡，騙稱： 「買主在趕了，我15日要給人家」等情，隨後即以電話與乙 ○○聯絡，乙○○於92年10月15日8 時許回到高雄市，為順 利當場查獲甲○○等人及大麻植株，乙○○與庚○○於92年 10月15日17時至20時許，密集電話聯絡，庚○○於次日即92
年10月16日凌晨0 時許，先佯與甲○○約定當日（16日）上 午交貨後，並與乙○○共乘不知情之郭景星所駕駛小客車， 以利乙○○經由庚○○掌握甲○○行蹤，庚○○並於當日（ 16日）3 時許，再與甲○○電話聯絡，確定甲○○負責安排 載送大麻植株至屏東九如會合交貨，甲○○分別以電話通知 丁○○、戊○○、丙○○將所植栽之大麻幼苗，於92年10月 16日6 時許，載運至台南縣關廟國中與甲○○會合，是日即 由丁○○（戊○○搭乘丁○○所駕駛之車輛同行）、丙○○ 依約分別駕駛車牌號碼7 Ｒ─9070、2 Ｍ─2918號等2 部自 用小客車及自用小貨車，並分別載運10箱大麻苗栽（約140 株）、8 箱大麻苗栽（約941 株），至台南縣關廟國中與甲 ○○會合，並由丙○○又至甲○○家中載運甲○○所栽植之 4 箱大麻苗栽（約20株）後，甲○○、丁○○、戊○○、丙 ○○即分乘上開2 部自小客車前往屏東九如交流道下等待買 主，即在屏東縣九如鄉九如高幹57之1 號電線桿旁空地，遭 乙○○所率在場埋伏海巡署直屬船隊、高雄航警局、海巡機 動隊等人員，當場查獲，並扣得上開大麻苗栽1101株。三、案經海岸巡防署海洋巡防總局直屬船隊及內政部警政署航空 警察局高雄分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺 灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。經查，本件證人庚○○於台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查中所為之陳述（93年2 月20日），業經其具結 以擔保其證言之可信性，且查並無何顯不可信之情形，核之 上開說明，自具有證據能力，可作為本件認定犯罪事實之證 據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料
愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。 經查本件證人即共犯甲○○於警訊中對於被告丁○○部分所 為之陳述，及證人庚○○於台灣台南地方法院檢察署檢察事 務官前所為之陳述（93年2 月20日、93年2 月23日、93年5 月27日），其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159 條 之1 至之4 等前4 條之情形，但其所為之上開筆錄內容，經 檢察官、被告及辯護人於審判程序中並未加以異議，核之上 開說明，視為同意其有證據能力，本院審酌其上開之陳述與 待證事實具有關聯性，作為本件之證據亦屬適當，爰認其於 上開之證言均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之 證據。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款 定有明文。本件卷附扣押物品目錄表，屬公務員於其職務上 製作之紀錄文書、證明文書，亦查無何顯不可信之情形，均 具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查：本件卷附之法務部調查局就扣案之大麻植栽所為之 鑑定通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述， 屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵 查中，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託該局鑑定， 該局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項 規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形， 應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。乙、實體部分：
壹、被告甲○○、丁○○有罪部分：
一、訊之被告甲○○、丁○○對於在上開時地種植幼苗，及載運 植栽至屏東九如被警查獲一事，固不諱言，惟均矢口否認有 何意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，均辯稱：伊不 知所栽種及運輸者的是大麻，且伊係遭與執法人員乙○○共 謀詐領檢舉獎金之庚○○教唆始栽種上開大麻種子云云。惟 查，（一）本件甲○○於警訊時供稱：查獲的大麻種子係由 伊安排栽種，學甲地區由伊負責種植約400 多株，茄萣由丙 ○○負責栽種約300 多株，嘉義由丁○○、戊○○負責栽種 約200 多株，丙○○、丁○○、戊○○都是由伊教導栽種， 案發當日係伊分別以電話通知丁○○、戊○○、丙○○將所
植栽之大麻幼苗，載運至台南縣關廟國中會合，至分乘2車 載運大麻苗栽，前往九如交流道下等待買主等語明確（見警 二卷第2 頁背面─第3 頁），且查獲之大麻種子係被告甲○ ○要庚○○去泰國帶回來的，回來後種子就被被告甲○○拿 走，旅費由被告甲○○支出，大麻種子的錢則由被告甲○○ 自己支付給泰國的人等情，業據證人庚○○於本院審理中證 述明確（見審卷二第87─89頁），且被告甲○○亦不否認有 透過其妻黃玉雪存入150000元至庚○○台南區中小企業銀行 000000 0000000號帳戶內，此亦有存款憑條1 紙在卷可查（ 見審卷第117 頁），益證證人庚○○所述屬實，被告甲○○ 對於所栽種者係大麻種子自無不知之理，所辯無非卸責之詞 不足採信；（二）又被告甲○○於警訊時證述稱：被告丁○ ○在今日前就已知悉種植者為大麻等語明確（見警二卷第4 頁背面）；（三）又被告丁○○前曾於92年8 月12日因在六 甲地區栽種大麻種子，為警查獲，故其前即有栽種大麻種子 之犯行，其對於大麻種子自應已有瞭解，其所辯不知所栽種 者為大麻種子，顯為卸責之詞不足採信；（四）又本件扣得 大麻苗栽共計1101株，亦有扣押物品目錄表3 紙在卷可查（ 見警二卷第48─50頁），而該1101株大麻幼苗植栽確含有大 麻成分，淨重39.26 公克，空包裝重30.82 公克，亦經法務 部調查局鑑驗屬實，有該局調科壹字第220016329 號鑑驗通 知書1 紙在卷可憑（見偵六卷第63頁）；（五）大麻幼苗本 身並無觀賞食用之利用價值，須作成大麻毒品後始在市面上 具有甚高之經濟價值，被告甲○○、丁○○大費周張加以種 植，顯係欲在栽種大麻種子成苗栽後，以其供作製造大麻毒 品之用，其理甚明；（五）被告甲○○、丁○○雖又辯稱： 本件係因庚○○與具有司法警察身分之乙○○共謀詐取破案 獎金，始唆使被告甲○○種植大麻幼苗，係屬陷害教唆云云 ，惟查，陷害教唆係指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進 而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，若本身原本即具有犯 罪之故意，即無陷害教唆可言，本件業據被告甲○○於台南 地檢署偵查中供稱：伊確實係因被告丁○○被捉，想要補償 他們，才由庚○○去泰國購買大麻種子回來種植等語明確（ 見台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第1904號卷二第105 頁），且證人庚○○於偵查中在檢察事務官訊問時亦證述稱 ：甲○○在被麻豆分局查獲大麻後，跑來找我說出事了，伊 要去大陸避風頭，後來在大陸期間被告甲○○有與伊連絡， 說要再作1 批以補償丁○○等語明確（見台灣台南地方法院 檢察署93年度偵字第1904號卷二第89頁），又證述稱：麻豆
分局意外查獲丁○○栽種大麻時，甲○○並未被供出來，其 當日來找伊說出事了，必須再拚1 件來補償丁○○等語明確 （見台灣台南地方法院檢察署93年度他字339 號卷第7 頁） ，顯見被告甲○○係因上開在六甲地區種植大麻遭麻豆分局 查獲，受有損失心有不甘，且為補償被告丁○○，始出資由 庚○○至泰國購買大麻種子回國栽種，係其本身起意栽種大 麻，並非受庚○○之唆使而起意栽種大麻甚明，自與所謂之 陷害教唆之情形不同，所辯不足採信；從而，罪證明確，被 告甲○○、丁○○上開意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行均 堪以認定。
二、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第12 條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。其2 人就上開犯 行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯 （被告行為後，刑法已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正 公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23 日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定， 為新舊法比較：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後該條則將「實施」 修正為「實行」，以排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，被 告於修法前後均構成共同正犯，並無歧異之處，故應依一般 法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處）。審酌被 告甲○○、丁○○於被查獲栽種大麻後仍未能改過，所為謀 暴利，私自種植大麻種子，培育成幼苗，數量非少，對於社 會潛在之危害甚鉅，被告甲○○在本件居於主導地位，惡性 復較為重大，且2 人犯後均未見悔悟之意等一切情狀，各量 處如主文所示之刑。扣案之大麻植株1101株，係大麻種子栽 培而成，植株成熟後得據以製成大麻，而大麻係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列第2 級毒品，為違禁物，故 其原料之大麻植株亦屬違禁物，爰依刑法第38條第1項 第1 款均宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○共同基於意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻之犯意，於92年8 月初某日，由甲○○ 提供大麻種子，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563 號南方已 停止養豬之豬舍內栽種（該豬舍為鄭楊美玉所有），並由丁 ○○負責大麻幼苗之栽種事宜，隨後丁○○復以每日工資新 台幣500 元之代價，僱用被告己○○負責大麻幼苗之澆水工 作，嗣於92年8 月12日16時許，為警在前開土地上當場查獲 上情，並扣得上開大麻幼苗1781株及剛萌芽之大麻幼苗4830 株、噴藥器1 台、夾子3 支、筷子1 箱、黑色遮陽網1 張， 因認被告甲○○、丁○○共同涉有毒品危害防制條例第12條
第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪嫌等語。惟按所謂「 陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察 之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者 而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯 罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施 犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的 係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保 障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並 無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具 有證據能力，此有最高法院92年度台上字第4558號判決可供 參照。經查，本件被告丁○○於偵查中供稱：麻豆被查獲那 一件是庚○○與被告甲○○一起拿大麻種子過來等語明確（ 見偵十卷第16頁），且參之證人庚○○於台灣台南地方法院 檢察署偵查中分別在檢察事務官詢問及檢察官訊問時證稱： 92年5 、6 月間乙○○要伊到海巡署，向伊提起如何獲取大 麻栽種檢舉獎金且其的又有績效的計劃，並叫伊設法取得大 麻種子，再叫人去栽種，再由其來查獲......... 之後在92 年5 、6 月間伊就找到甲○○合作種植，大麻等語（見台灣 台南地方法院檢察署93偵字第1904號卷第49頁背面、第50頁 、第51頁、第54頁），而證人即原海巡署海洋總局偵防查緝 隊隊長辛○○亦於檢察事務官訊問時證稱：92年8 月在麻豆 分局破獲大麻案前幾天曾由庚○○帶路前至現場，埋伏1小 時就離開了等語明確（見台灣台南地方法院檢察署93年度偵 字第2897號卷第20頁），顯見上開被告甲○○、丁○○在六 甲鄉栽種大麻種子，係受庚○○所唆使，而庚○○則係與具 有司法警察身分之乙○○共謀詐取破案獎金，始唆使被告甲 ○○、丁○○種植大麻幼苗後，再以秘密證人身分向乙○○ 檢舉，破案後共同分取破案獎金；則核之上開說明，本件查 獲之大麻苗栽自不具證據能力，此外並無其他證據足以證明 被告甲○○、丁○○有上開意圖供製造毒品而栽種大麻之犯 行，則上開之犯罪尚屬不能證明，本原應為無罪之諭知，惟 公訴意旨認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之 關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告己○○無罪部分：
一、公訴意旨以：被告己○○與被告甲○○、丁○○共同基於意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於92年8 月初某日 ，由被告甲○○提供大麻種子，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳 營563 號南方已停止養豬之豬舍內栽種（該豬舍為鄭楊美玉 所有），並由被告丁○○負責大麻幼苗之栽種事宜，隨後被 告丁○○復以每日工資新台幣500 元之代價，僱用被告己○
○負責大麻幼苗之澆水工作，嗣於92年8 月12日16時許，為 警在前開土地上當場查獲上情，並扣得上開大麻幼苗1781株 及剛萌芽之大麻幼苗4830株、噴藥器1 台、夾子3 支、筷子 1 箱、黑色遮陽網1 張，因認被告己○○共同涉有毒品危害 防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪嫌等 語。
二、惟查，本件被告甲○○、丁○○係受與具司法警察身分之乙 ○○共謀詐取破案獎金之庚○○唆使始起意種植大麻種子， 其屬陷害教唆，所查獲之大麻種子均未具證據能力，業如上 述，此外並無其他證據足以證明被告有上開意圖供製造毒品 而栽種大麻之犯行則本件被告己○○上開之犯罪尚屬不能證 明，自應為無罪之諭知。
參、被告戊○○、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○、丙○○與被告甲○○、丁○○ 共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於92年 9 月20日間，被告甲○○復透過被告丁○○之居間介紹認識 被告丙○○後，取得其同意提供位於高雄縣茄萣鄉○○路○ 段295 巷41號土地，供種植大麻使用，於92年10月3 日6 時 許，被告甲○○先以電話通知被告丙○○後，即夥同被告丁 ○○攜帶大麻種子，前往高雄縣茄萣鄉○○路○段295 巷41 號處栽種，並由被告甲○○指導被告丙○○栽種技巧後，由 被告丙○○負責該地大麻幼苗之栽種事宜，被告隨後甲○○ 、丁○○，又邀得被告丁○○之堂弟被告戊○○加入栽植大 麻之行列，由被告甲○○提供約500 、600 顆大麻種子，供 被告丁○○、戊○○在嘉義縣中埔鄉和睦村公館43之3 號工 寮處栽種，期間亦由被告甲○○負責指導栽種大麻之技巧， 因認被告戊○○、丙○○涉有毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達
到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、訊之被告戊○○、丙○○對於分別在中埔及茄萣栽種幼苗植 栽，及上開載運幼苗植栽在九如交流道為警查獲一事，固均 不諱言，惟堅決否認有何意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行 ，均辯稱：不知道而栽種的是大麻種子，以為是中藥草等語 。經查，本件公訴意旨認被告戊○○、丙○○涉有上開犯行 ，無非以其2 人警訊及偵查中之供述、其2 人與被告甲○○ 、丁○○聯絡種植大麻事宜之通聯紀錄、扣案之大麻苗栽為 其論據（一）被告戊○○於警訊時供稱：被查獲時才知是大 麻，之前是被告甲○○、丁○○稱係草藥要伊找地種植等語 （見警二卷第28─29頁），復於偵查中供稱：被捕時才知是 大麻等語（見偵六卷第61頁背面），被告丙○○於警訊時供 稱：被告甲○○問伊有無地方可供稱肝草藥，伊便提供其茄 萣土地給予栽種，並幫被告甲○○澆水等語（警二卷第17頁 背面），於偵查中則僅供述：對於調查局大麻鑑定報告沒有 意見等語（見偵六卷第68頁），可知被告戊○○、丙○○並 未於警訊及偵查中坦承明知大麻種子而加以種植一事；（二 ）依卷附之海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊監聽被告甲 ○○之0000 000000 號電話通話內容，亦無其與被告戊○○ 或丙○○通話討論有關大麻栽種之情形，有該通訊監察報告 書1 份在卷可查（台灣高等法院高雄分院檢察署92年度查字 第12號卷第37頁）；（三）又調查局上開鑑定通知書固認查 獲之植栽含大麻之成份，惟此僅足證被告丙○○、戊○○所 栽種者確為大麻，惟大麻之種子、幼苗其外觀與一般花草之 種子、幼苗相較並無特殊之處，此有相片4 張在卷可查（警 一卷第37─38頁），復參之大麻係管制物品一般人平時難以 接觸，且被告丙○○、戊○○亦非植物藥草方面之專家，其 2 人誤信上開大麻苗栽係一般草藥尚非不可能，自難逕認其 2 人對於栽種之物為大麻幼苗均係知情；（四）又被告甲○ ○亦於警訊時證述稱：種植及運輸大麻之事戊○○及丙○○
可能今日才知情等語（見警二卷第4 頁背面），又證述稱： 被告丙○○、戊○○所載種的大麻種子係伊提供，伊並未告 知係大麻種子，只說係肝草藥等語（見警二卷第6 頁背面） ，益證被告丙○○、戊○○所稱確不知所種植增為大麻應屬 可採；此外，本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告 丙○○、戊○○有公訴意旨所指之意圖供製造毒品而栽種大 麻之犯行；核之上開法條及判例之意旨，其2 人上開之犯罪 尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第12條第2 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 王參和
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 7 月 18 日 書記官 林香如
附錄法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。