臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第29號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 許龍升律師
被上訴人 丙○○
乙○○
兼前列二人共同
訴訟代理人 戊○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國96年12月14日
臺灣高雄地方法院95年度訴字第963 號第一審判決提起上訴，本
院於97年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣玖萬壹仟捌佰捌拾捌元；及其中捌萬陸仟貳佰肆拾肆元自民國九十年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十八點二五計算之利息，併自民國八十一年一月十五日起迄清償日止，按週年利率百分之一點七五二計算之違約金。
被上訴人應再連帶給付上訴人按本金新臺幣捌萬陸仟貳佰肆拾貳元自民國八十一年一月十五日起迄民國九十年三月二十六日止，按週年利率百分之一點七五二計算之違約金，及按上開本金自民國九十年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之一點五五二計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
上訴人起訴主張：被上訴人戊○於民國78年8 月22日，邀被上 訴人丁○○與訴外人郭張木莉為連帶保證人，並由郭張木莉提 供所有如原審判決附表一（下稱附表一）所示房地供擔保，向 訴外人林大源、董素芳、楊許真理、孫玉麒各借款新臺幣（下 同）20萬元、20萬元、10萬元、10萬元合計60萬元，約定借款 期限為1個月，利息按每百元每日5分即年息18.25%計算，遲延 利息按每百元每日1角即年息36.5%計算，違約金亦按每百元每
日1角即年息36.5%計算，另由被上訴人戊○、丁○○及郭張木 莉（下稱郭張木莉等）簽發及交付如原審判決附表二（下稱附 表二）之本票5 張，作為借款憑據及擔保，且約定如未依約還 款，該本票即作為懲罰性加重責任之違約金，並於78年8 月23 日交付上開借款完畢（下稱系爭借款）。嗣因郭張木莉等未按 期還款，林大源、楊許真理、孫玉麒曾聲請拍賣抵押物（原審 法院80年度執字第4889號執行事件，下稱系爭執行事件），林 大源、董素芳、楊許真理、孫玉麒因而於81年1 月14日受領分 配，惟分別尚有319,024元、319,024元、159,504元、159,504 元債權，及上開本金各自81年1 月15日起至清償日止之利息、 違約金未受清償。因郭張木莉於86年7 月18日死亡，其繼承人 即被上訴人丁○○、丙○○、乙○○未聲明拋棄繼承或限定繼 承，乃應繼承上開郭張木莉之債務。另董素芳、楊許真理、孫 玉麒將上開債權讓與上訴人，爰依消費借貸、繼承及債權轉讓 之法律關係，請求被上訴人連帶清償上開債務。求為判決：㈠ 被上訴人應連帶給付638,032元及其中40萬元自90年3月31日起 至清償日止按週年利率18.25%計算之利息，並自81年1 月15日 起至清償日止按週年利率20% 計算之違約金；㈡願供擔保准予 宣告假執行。（原審判決僅命被上訴人應連帶給付關於楊許真 理、孫玉麒債權各43,121元，及均自90年3 月31日起至清償日 止按週年利率18.25%計算之利息，並自90年3 月27日起至清償 日止按週年利率0.02% 計算之違約金與上訴人，僅上訴人就其 敗訴中部分上訴，並減縮起訴聲明總額為被上訴人應連帶給付 606,708 元，被上訴人敗訴部分，業已確定）於本院聲明：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人 應再連帶給付520,466 元，及其中304,066 元自90年3 月31日 起至清償日止按週年利率18.25%計算之利息，並自81年1 月15 日起至清償日止按週年利率20% 計算之違約金；㈢被上訴人應 再連帶給付86,242元自81年1 月15日至清償日止按週年利率 19.8% 計算之違約金。
被上訴人戊○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序之陳述 則以：其僅向上訴人借款30萬元，上訴人以金主要求保障為由 ，一再要求換簽本票，卻未交還原簽交之本票，郭張木莉不識 字，印鑑證明及如附表一所示房地之文件由其保管，錢係其所 借等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
被上訴人乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備 程序之陳述則以：郭張木莉不識字，將一切文件委由戊○處理 ，惟未收受借款60萬元，又本件借款即使存在，應已罹於時效 ，且利息、違約金等從權利亦均歸於消滅，況違約金之約定過 高，原債權人董素芳及其繼受人多次聲請強制執行，所受分配
已足清償全部本息及違約金，自不得再向被上訴人請求。再者 ，系爭債務是保證債務，依新法修正應以遺產為限負清償責任 ，其等未繼承遺產，自無庸清償等語置辯。於本院聲明：上訴 駁回。
被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序之陳 述以：其雖授權戊○於抵押借款切結書上簽名，然否認上訴人 或其金主有交付借款，又本件債權即使存在，亦已罹於時效， 且違約金約定過高，請求酌減等語置辯。於本院聲明：上訴駁 回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭借款之借據（抵押借款切結書）上戊○、丁○○、郭張木 莉3 人之簽名均為戊○所書寫，另戊○亦於上訴人所持之抵押 權設定契約書上經上訴人書寫「78年8 月23日全部借款已收到 無訛」後簽名郭張木莉，及蓋用郭張木莉印章，且上開丁○○ 、郭張木莉之印文均為真正。
㈡系爭借款因戊○未按期還款，林大源、楊許真理、孫玉麒曾聲 請拍賣抵押物，林大源、董素芳、楊許真理、孫玉麒乃於81年 1月14日受領分配，惟分別尚有319,024元、319,024元、159,5 04元、159,504元債權，及未受償之本金各自81年1月15日起至 清償日止之利息、違約金未受清償。依原審執行法院於81年8 月27日恃以分配之分配表，系爭借款本金應已抵充：董素芳本 金抵充46,176元（受分配160,376元，扣減利息114,200元，本 金尚餘153,824元）、楊許真理本金抵充23,096元（受分配80, 196元，扣減利息57,100元，本金尚餘76,904元）、孫玉麒本 金抵充23,096元（受分配80,196元，扣減利息57,100元，本金 尚餘76,904元）。
㈢郭張木莉曾提供附表一之不動產擔保系爭借款，嗣於86年7 月 18日死亡，其繼承人即被上訴人丁○○、丙○○、乙○○未聲 明拋棄繼承或限定繼承。
㈣呂菊攣（董素芳之債權）、楊許真理、孫玉麒將系爭借款債權 讓與上訴人。
㈤原審法院85年度執字第10936號執行事件呂菊攣受償67,000 元 ；94年度執字第55034號執行事件賴澄枝受償410,029元。而上 開執行事件所持執行名義即為系爭借款成立時由主債務人及連 帶債務人所簽發附表二編號3 所示之本票，名義為違約之損害 賠償。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭借款消費借貸契約是否已生效（即債務人是否已受領系爭 借款）？
㈡上訴人因系爭執行事件受分配之清償後，被上訴人得否主張該
分配表核定之利息過高請求法院予以核減？
㈢附表二編號3所示本票之懲罰性違約金與系爭借款之違約金約 定性質是否不同，而可併存？
㈣上訴人得否依消費借貸、繼承及債權轉讓之法律關係，請求被 上訴人連帶清償系爭借款之本金、利息、違約金？系爭借款消費借貸契約是否已生效（即債務人是否已受領系爭 借款）？
㈠按金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額當 日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉 證責任，最高法院69年台上字第3546號判例足資參照。㈡經查：郭張木莉於78年8 月22日，提供附表一所示不動產設定 抵押權供擔保，由戊○向董素芳、楊許真理、孫玉麒、林大源 借款60萬元，而於抵押借款切結書上載有「借款60萬元正已如 數收訖屬實」，並由戊○自行簽章外，復代為簽署丁○○、郭 張木莉之姓名及蓋章；又該抵押權設定契約書上亦書寫「78 年8 月23日全部借款已收到無訛」，並於該等字句後有郭張木 莉之簽名，及蓋用郭張木莉印章，且上開丁○○、郭張木莉之 印文，及戊○之簽名均為真正一節，為兩造所不爭執（見本院 卷第79頁至第80頁），並有兩造不爭執其真正之抵押權設定契 約書、抵押借款切結書在卷可稽（見原審卷第7 頁反面至第8 頁），佐以丁○○於原審自認授權戊○於抵押借款切結書上簽 名（見原審卷第201 頁民事答辯㈠狀），乙○○亦自認郭張木 莉授權戊○借款（見原審卷第123 頁），及附表一所示不動產 設定抵押權時，郭張木莉曾提出印鑑證明，並以印鑑證明上所 示印張蓋用於相關登記申請文件後辦理，亦有高雄市政府地政 處前鎮地政事務所95年6 月13日高市地政三字第0950005410號 函及所附申請登記文件附卷可據（見原審卷第83頁至第98頁） ，足見郭張木莉確曾授權戊○以附表一所示不動產設定抵押權 供擔保，向董素芳、楊許真理、孫玉麒借款，並由戊○、丁○ ○擔任連帶債務人，且已收受貸借之款項。揆諸上開說明，借 款之郭張木莉既已委由戊○代為簽署相關借款文件，且不僅於 已印載有借款收訖之借據（抵押借款切結書）上簽名蓋章，尚 且在抵押權設定契約書上另於手寫收訖全部借款之文字後再次 簽章捺指印，自應認貸與人董素芳、楊許真理、孫玉麒就交付 金錢之事實已盡舉證之責。
㈣至被上訴人以「78年8月23日全部借款已收到無訛」等字是上 訴人所寫，且係先要求戊○簽名蓋章之後才書寫，復引用林大 源、孫玉麒、楊許真理、呂菊攣在原審之證述，否認已收受系 爭借款等語。惟查：證人呂菊攣、楊許真理、孫玉麒於原審證
述內容雖略有出入，且多表示已不復記憶一節，有該日之準備 程序筆錄在卷可憑（見原審卷第292頁至第306頁）。惟因各證 人僅係提供資金借予他人，實際執行借貸程序、設定抵押擔保 者均為上訴人，則其等對18年前借貸過程縱有不清楚且不復記 憶，亦屬常情，難認其等未借款與郭張木莉或未交付款項與戊 ○。再者，手寫之「78年8 月23日全部借款已收到無訛」等字 縱非戊○所寫，惟該字義與前述抵押借款切結書所載「借款收 訖」等語完全相同，均屬表彰已收借款之意，如戊○未收受系 爭借款，即無在2 份借據上均簽章之可能。況且被上訴人就此 違反常情仍予以空白簽章之主張，復未舉證以實其說，則被上 訴人上開主張尚不足採。
上訴人因系爭執行事件受分配之清償後，被上訴人得否主張該 分配表核定之利息過高請求法院予以核減？
㈠按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時， 債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日 之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判 例可資參佐。又按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由 意思已任意給付，可認債權人自願依約履行，不容其請求返還 外，法院仍得依民法第252 條規定，核減至相當之數額，最高 法院79年台上字第1915號判例足資參照。㈡經查：系爭借款約定期限為1個月，利息按週年利率18.25% 計 算，遲延利息另按週年利率36.5%計算，違約金按週年利率36. 5%計算，未依約還款時，如附表二之本票另作為懲罰性加重責 任之違約金一節，固有兩造不爭執其真正之抵押權設定契約書 、抵押借款切結書可據。亦即系爭借款既約定有利息（週年利 率18.25%）、遲延利息（週年利率36.5% ），又有違約金（週 年利率36.5% ）及懲罰性違約金（60萬元），乃合計計算利息 、遲延利息、違約金之利率已超過週年利率20% ，且尚有與系 爭借款金額相等之懲罰性違約金。而上開遲延利息暨違約金均 係債務人未依約定期限返還時，債權人因此未能如期取回現金 再為運用、得以享受利益之損害約定，乃屬相同性質。惟郭張 木莉等如依約返還，原債權人董素芳、楊許真理、孫玉麒亦係 僅得再以之貸與他人獲利，取得不逾週年利率20% 之利息，況 且其等復未主張及舉證將可以如期獲償之本金再為他用獲取高 於週年利率20% 之利息，詎其等竟因法律明文規定約定利率不 得超過週年利率20% ，而將利息約定按週年利率18.25%計算， 卻另行約定高於超過週年利率20% 之遲延利息、違約金及懲罰 性違約金，於債務人無法按期還款時獲取高於法律規定無請求 權之利息，其巧取利益之方式莫此為甚。是以揆諸上開說明， 上開約定之遲延利息、違約金均屬如期履行債務時，債權人可
得享受利益之賠償，應認系爭借款約定之遲延利息、違約金過 高，則系爭借款利息及遲延利息如合計為20% ，而違約金應核 減為合計為週年利率0.002%（最高週年利率20% ×1%＝0.002% ），因利息、遲延利息、違約金之利率合計達週年利率20.002 % ，已逾法定週年利率20% （即利息為週年利率18.25%、遲延 利息為週年利率1.75% 、違約金為週年利率0.002%，後2 者合 計為週年利率1.752%），乃足以彌補債權人之損害。㈢次查：系爭借款係董素芳、楊許真理、孫玉麒各有20萬元、10 萬元、10萬元債權，又因系爭執行事件拍賣分配結果，董素芳 、楊許真理、孫玉麒各受償176,044元、88,023元、88,023 元 ，有系爭執行事件卷可憑。依系爭執行事件之分配表計算、分 配之結果，董素芳、楊許真理、孫玉麒分別尚有303,356元、1 51,677元、151,677 元債權未受清償（該分配表事後經更正如 上述不爭執事項㈡所示，惟上訴人仍主張按此舊分配表計算未 受清償債權額，乃低於新分配表，自屬減縮起訴時之主張）， 然該計算結果係以遲延利息54.75%、違約金週年利率36.5% 為 基準計算而得，顯非合理，爰依上開利息、違約金之說明及核 減，審酌本件清償內容應如附表所示。又依民法第323 條之規 定，董素芳、楊許真理、孫玉麒分配所得自應先抵充費用、次 充利息、再充原本，則董素芳、楊許真理、孫玉麒經系爭執行 事件分配清償後，尚未受償而得請求之本金各為86,244元、43 ,121 元 、43,121元。又因違約金係因債務人給付遲延時，債 權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126 條所規定之 性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年度台上字第63 3 號判決），且為兩造所不爭執（見本院卷第77頁），而上訴 人於95年3 月27日起訴，則上訴人自得請求自80年3 月27日起 之違約金，在80年3 月26日以前之違約金既經被上訴人為時效 抗辯，拒絕給付，上訴人自不得再行請求。是以系爭執行程序 中董素芳尚得請求之違約金應為自80年3 月27日起迄81年1 月 14日止294 天以年息1.752%計算所得之2,822 元（20萬元×1. 752%×294/365 ＝2,822 元，元以下四捨五入）、楊許真理、 孫玉麒各得請求之違約金應為1,411 元（10萬元×1.752%×29 4/365 ＝1,411 元，元以下四捨五入）。㈣至上訴人主張分配以後債務人收受系爭執行程序之分配表，沒 有提起異議，法院是代債務人清償債務，債務人既然同意該分 配表，就是任意給付，且原審判決核定之違約金僅為週年利率 0.002%，較諸銀行等金融機構以約定利息之利率2 成計算為低 ，顯有不當，如原違約金之週年利率36.5% 過高，願減縮以週 年利率20%計算；如以週年利率20%仍顯過高，則應以80年間臺 灣中小企業銀行貸款利率年息13.75%之2 成計算等語。惟查：
⒈執行法院製作系爭執行分配表並予以分配，均係依職權為之， 而不待債務人之同意，雖債務人依強制執行法得異議或提起異 議之訴，惟債務人未依法異議或提起異議之訴，是否即得認該 分配程序為債務人自願依約履行之行為，非無疑義。然因依系 爭執行程序之分配表所示之分配結果，原債權人董素芳、楊許 真理、孫玉麒僅受償分配期日以前之利息及部分本金，本金全 額尚未受領分配，違約金部分亦未曾受償，業如前述，據此足 認郭張木莉未曾基於自由意思已為任意給付，亦無自願依約履 行之情事。此外，其連帶債務人戊○、丁○○復非系爭執行程 序之債務人，更無因此為任意給付違約金之可能。則揆諸上開 說明，上訴人依系爭借款之違約金約定請求被上訴人給付違約 金，被上訴人抗辯該違約金過高而請求酌減，本院自得審酌上 述情事而予以核減。
⒉銀行等金融機構就貸款利息約定利率後，固均約定於債務人遲 延給付6個月後按約定利息之利率2成計算其違約金，惟該等利 率未曾超過18%，縱以現今貸款利率最高之信用卡利率為年息1 9.99% 而言，違約金之約定最多亦僅收6 個月之固定金額。再 者，以前開上訴人所舉之80年間臺灣中小企業銀行貸款利率年 息13.75%而言，其加計利率2 成計算違約金為年息2.75% ，全 部合計為年息16.5% 。易言之，銀行等金融機構就貸款利息加 計違約金後，其利率仍未有逾年息20% 者，而系爭借款之利息 及違約金之利率合計已逾年息20% ，為週年利率20.002% ，已 如前述，則上訴人主張以週年利率20% 或2.75% 計算違約金， 仍屬過高，而不足採。
附表二編號3 所示本票之懲罰性違約金與系爭借款之違約金約 定性質是否不同，而可併存？
㈠按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。 前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強 制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不 履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 或不履行為損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當 事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類， 則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。（最高法院 86年度台上字第1620號判決）
㈡經查：系爭借款除約定利息按週年利率18.25%計算，遲延利息 另按週年利率36.5%計算，違約金按週年利率36.5%計算外，復 約定未依約還款時，如附表二之本票另作為懲罰性加重責任之 違約金一節，業如前述，足認系爭借款除約定利息，尚有約定 按週年利率36.5% 計算之賠償性違約金及附表二所示本票票款 金額之懲罰性違約金，亦即兩者之種類業已明確約定，則揆諸
上開說明，附表二編號3 所示本票之懲罰性違約金與系爭借款 之違約金性質既有不同，當可併存。被上訴人主張不能併存等 語，尚不足採。
㈢次查：訴外人呂菊攣、林大源曾聲請執行丁○○所有之動產， 經原審執行法院以85年度執字第10936 號執行事件受理，因無 人應買，由呂菊攣以67,000元承受，嗣訴外人賴澄枝復持原審 法院85年度執字第2474號執行事件所發之債權憑證聲請強制執 行，經原審執行法院以94年度執字第55034 號執行事件受理， 惟呂菊攣、賴澄枝所持執行名義均為原審法院85年度執字第24 74號執行事件所發之債權憑證，又該執行事件係依原審法院80 年度票字第4303號本票准許強制執行裁定核發債權憑證，有該 等執行卷宗可稽，且上訴人自承原審法院80年度票字第4303號 本票准許強制執行裁定所裁准執行之本票即如附表二編號3 之 本票（見原審卷第260 頁至第277 頁民事更正聲明狀及所附本 票、民事裁定、支付命令、債權憑證），固足認上開執行案件 之債務人丁○○、丙○○於該案所受執行之金額，即屬對原債 權人董素芳所持懲罰性違約金本票之清償。惟因上開附表二之 本票係作為懲罰性違約金，且已由董素芳另行轉讓與他人而非 均讓與上訴人，則縱該約定之懲罰性違約金20萬元尚又加計利 息按每百元日息五分計算，即按週年利率18.25%計算之利息（ 見原審卷第263 頁至第277 頁民事更正聲明狀及所附本票、民 事裁定、支付命令、債權憑證），誠屬過高，因其與上訴人受 讓之本件系爭借款之賠償性違約金性質不同，又非屬同一人受 清償，則被上訴人以原債權人董素芳之懲罰性違約金繼受人呂 菊攣、賴澄枝已先後聲請強制執行，所受分配已足清償全部本 息及違約金，不得再向被上訴人請求等語，尚不足採。上訴人得否依消費借貸、繼承及債權轉讓之法律關係，請求被 上訴人連帶清償系爭借款之本金、利息、違約金？㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相 同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利 率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；繼 承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上 之一切權利義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任； 連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體， 同時或先後請求全部或一部之給付：債權人得將債權讓與於第 三人，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項、第1 148 條第1 項前段、第1153條第1 項、第273 條、第294 條第 1 項前段分別定有明文。
㈡經查：郭張木莉等對董素芳、楊許真理、孫玉麒之系爭借款，
經系爭執行程序分配後，尚餘本金各為86,244元、43,121元、 43,121元；違約金各為3元、2元、2元。因系爭借款之利息及 違約金約定過高，應核減違約金為週年利率1.752%，業如前述 ，則揆諸上開說明，戊○、丁○○為連帶債務人，丁○○、丙 ○○、乙○○為郭張木莉之繼承人，而楊許真理、孫玉麒已將 上開債權轉與上訴人，上訴人並以存證信函及本件起訴狀之繕 本通知，為兩造所不爭執。據此上訴人應得請求被上訴人連帶 給付178,130 元（86,244元＋43,121元＋43,121元＋2,822 元 ＋1,411 元＋1,411 元＝172,493 元），及其中172,486 元（ 86,244元＋43,121元＋43,121元＝172,486 元）自起訴前5 年 之90年3 月31日起迄清償日止按週年利率18.25%計算之利息， 併自81年1 月15日起迄清償日止按週年利率1.752%計算之違約 金。
㈢至被上訴人以系爭借款已罹於時效而消滅，且系爭債務是保證 債務，依新法修正應以遺產為限負清償責任，其等並無繼承何 積極財產，自無庸清償等語。惟：
⒈按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，時效中斷 者，自中斷之事由終止時重行起算，民法第129 條第2項第5款 、第137條第1項定有明文。因系爭借款本金及違約金之時效均 為15年，於系爭執行程序終止時，縱以分配表所載利息結算日 後之81年1月15日起算15年，依上開規定，需迄96年1月14日始 時效完成。而上訴人於95年3 月27日業已起訴，有其起訴狀首 面之收文日期章在卷可憑（見原審卷第3 頁），足認上訴人尚 未於時效完成後始起訴請求被上訴人清償系爭借款。是以被上 訴人以系爭借款已罹於時效而消滅，拒絕給付本金及違約金等 語，尚不足採。
⒉次按繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約 債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任，固為民法第11 48條第2 項所明定。惟查：郭張木莉係於86年7 月18日死亡， 已為前述，而系爭執行程序即係對郭張木莉之連帶保證債務強 制執行其擔保物，而於分配時之81年1 月14日，郭張木莉並未 死亡，斯時被上訴人丁○○、丙○○、乙○○自不發生繼承郭 張木莉之連帶保證契約債務情事。據此足認郭張木莉所應負履 行責任之連帶保證債務，並非發生於繼承開始後。則被上訴人 丁○○、丙○○、乙○○應負系爭借款債務清償責任，縱係因 郭張木莉擔任戊○系爭借款之連帶保證人所致，其等既非於繼 承開始後，始發生代負履行責任，自無上開法律規定之適用。 是以，被上訴人所辯尚不足採。
綜上所述，上訴人本於消費借貸、繼承及債權轉讓之法律關係 ，請求被上訴人連帶給付606,708元及其中40萬元自90年3月31
日起至清償日止按週年利率18.25%計算之利息，並自81年1 月 15日起至清償日止按週年利率20% 計算之違約金，於178,130 元，及其中172,486 元自90年3 月31日起迄清償日止按週年利 率18.25%計算之利息，併自81年1 月15日起迄清償日止按週年 利率1.752%計算之違約金部分，為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別 陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰 依職權及酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第79條 、第85條第2 項、第463 條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 書 記 官 唐奇燕
附表：
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│編│債權人 │遲延前之利息 │遲延後至分配基準日之利息│受償結果 │
│號│債權本金 │79.06.23-79.07.22 │（小數點以下四捨五入） │ │
│ │ │ │79.07.23-81.01.14 │ │
├─┼───────┼──────────┼────────────┼───────────────┤
│ │董素芳 │3,000 │59,288 │利息及本金113,756 元受償，尚有│
│1 │200,000 │（200,000 ×18.25 ％│（200,000 ×20％×541/36│本金86,244元未受償（176,044 －│
│ │ │×30/365＝3,000） │5＝59,288） │3,000 －59,288＝113,756） │
├─┼───────┼──────────┼────────────┼───────────────┤
│ │楊許真理 │1,500 │29,644 │利息及本金56,879元受償，尚有本│
│2 │100,000 │（100,000 ×18.25 ％│（100,000 ×20％×541/36│金43,121元未受償（88,023－1,50│
│ │ │×30/365＝1,500） │5＝29,644） │0－29,644＝56,879） │
├─┼───────┼──────────┼────────────┼───────────────┤
│ │孫玉麒 │1,500 │29,644 │利息及本金56,879元受償，尚有本│
│3 │100,000 │（100,000 ×18.25 ％│（100,000 ×20％×541/36│金43,121元未受償（88,023－1,50│
│ │ │×30/365＝1,500） │5＝29,644） │0－29,644＝56,879） │
└─┴───────┴──────────┴────────────┴───────────────┘