臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第856號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第2916號中華民國97年3 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第721 號、第2774號
、第6741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於九十五年十二月十三日及同年十二月二十六日販賣第一級毒品部分均撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品，共貳罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，均褫奪公權拾年。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零柒叁公克）、壹包（驗後淨重零點零貳叁公克）均沒收銷燬，未扣案之販毒所得新台幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話機具各壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零柒叁公克）、壹包（驗後淨重零點零貳叁公克）均沒收銷燬；未扣案之販毒所得新台幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾犯毒品危害防制條例案件，經原審以92年訴字第12 45號、93年訴第942 號各判處有期徒刑1 年確定，二罪接續 執行，於民國94年12月23日縮短刑期執行完畢。詎被告猶不 知悔改，明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣。竟意圖 營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號 、0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購買毒品者約定 交易毒品地點，而有下列販賣毒品行為：
㈠於95年12月13日下午4 時49分許，在高雄縣仁武鄉○○村○ ○街77之3 號後面空地，以新台幣（下同）800 元代價，販 賣海洛因1包 （驗後淨重0.073公克）予林政位。 ㈡於95年12月26日下午6 時45分許，在高雄縣仁武鄉○○村○ ○街77之3 號後面空地，以1,000 元代價，販賣海洛因1 包 （驗後淨重0.023公克）予許丁元。
嗣林政位、許丁元2 人向甲○○買得毒品後，隨即為警查獲
，並各起出第一級毒品海洛因1 包，經警持續循線追查，始 悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人林政位因所在不明，經原審傳拘無著，有拘票在卷可考 。從而，證人林政位於警詢中之陳述，雖屬審判外之陳述， 惟其陳述係警方目睹其在被告住宅窗口疑似交易毒品而當場 攔下逮捕並扣得毒品後，所為之詢問，證人為說明事由之陳 述，顯未受人情之干預或壓力，具有可信之特別情況，且為 證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 3 第3 款規定，自有證據能力，得為證據。
二、證人許丁元於警詢中之陳述，雖與原審審判中之陳述不符， 惟證人許丁元被警查獲後，於警局之陳述未受人情之干預或 壓力，其陳述自較真實，具有較可信之特別情況，且為證明 被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，有證據能力，得為證據。
三、證人林政位、許丁元、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述， 既均經依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣第一級毒品犯行，辯稱 ：許丁元係誤認其於95年12月26日18時45分許，在高雄縣仁 武鄉○○村○○街77之3 號後面空地遭警方查獲，係因為伊 報警而來，才會指證向伊購買海洛因，而林政位是亂說的， 我根本沒有販賣給他云云。經查：
㈠上開事實，業據證人林政位、許丁元分別於警詢及偵查中證 述甚詳（見林政位95年12月13日警詢筆錄、96年1 月23日偵 查筆錄、許丁元95年12月28日警詢筆錄、96年2 月6 日偵查 筆錄），核與證人即查獲本案之警員乙○○於偵查中、原審 及本院審理中結證之情節相符。又查證人林政位、許丁元先 後向被告購得毒品海洛因各1 包，離開被告住處後方後，不 久即為警查獲，而其等先後於警詢中均指證係向被告購買毒 品，彼此之供述，互核交易之情節一致，應屬可採。 ㈡證人林政位、許丁元於上述時地向被告購買海洛因各1 包後 ，旋分別經警查獲後，並查扣海洛因各1 包，經送高雄市立 凱旋醫院檢驗結果確均為第一級毒品海洛因無訛此情，有該 院96年1 月8 日高市凱醫驗字第3166號、第3158號濫用藥物 成品檢驗鑑定書在卷可查（參見原審卷第36頁、第38頁），
並有扣案之海洛因2 包（驗後淨重分別為0.073 公克、0.02 3 公克）可資佐證。又證人林政位、許丁元先後被警查獲， 經警採其等尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗 科技股份有限公司95年12月28日編號KH2006C0000000號及96 年1 月10日編號KＺ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附於原審卷第54、55頁可稽，足見證人林政位、許丁元均 係吸毒人口，其等供述向被告購入上述毒品海洛因，自屬有 據。
㈢證人許丁元於96年12月18日原審審理時，雖改稱95年12月26 日18時45分許，遭警察查獲之海洛因是向綽號「木仔」之人 購買的，不曾向被告買過海洛因，在95年12月28日第二次警 詢陳稱是向被告購買海洛因毒品，是因為去被告家後面施用 毒品被查獲，懷疑是被告叫警察來抓，在偵查中所以說向被 告購買海洛因，是因為警察打電話要求伊一定要出來作證咬 被告，而且還開車載伊出庭作證等語。查證人許丁元於96年 2 月6 日偵查中作證之時，確有其95年12月28日警詢筆錄詢 問人即高雄縣政府警察局仁武分局偵查佐陳宗閔陪同在場此 節，有該次偵查筆錄可稽（參見96年度偵字第721 號卷第40 頁至43頁）。然仁武分局偵查佐陳宗閔係在檢察官要求下， 始帶同證人許丁元出庭，有上開偵查卷宗辦案進行單、電話 記錄等資料可憑，實難認陳宗閔有何要求誣指被告販毒品之 事實。足見證人許丁元上開證述，與事實不符，顯係事後迴 護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。
㈣又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。本件被告雖然否認犯罪，而無法確認 其購入海洛因之成本及售出利潤，惟依證人林政位、許丁元 證述係以每包800 元及1,000 元等價錢向被告購買毒品，且 被告甘冒遭到查緝判處重刑之風險販賣之，顯見其有從中獲 利之意圖甚明。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，
不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行，堪以認定。 ㈤核被告先後2 次販賣第一級毒品之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。被告持有第一 級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告以上所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。公訴人於起訴事實中認被告以上犯行係基於 概括之犯意，尚有未合。又被告曾犯毒品危害防制條例案件 ，經原審以92年訴字第1245號、93年訴第942 號各判處有期 徒刑1 年確定，二罪接續執行，於民國94年12月23日縮短刑 期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被 告於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之本罪，為累犯，應依刑事訴訟法第47條第1 項規定加重其 刑。惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被 告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重。又被告 藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕， 且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然念本罪法定刑甚 重，被告到案後否認犯行畢竟屬人性之自然，又其販賣金額 非鉅數量尚少，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低， 如予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加 重、減輕事由，應先加後減之。
二、原審未予詳查，遽為被告此部分無罪之諭知，尚有未當，公 訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由， 自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告有事實欄 所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，素行不佳，犯後否認犯行，態度不良，惟念其販賣數量尚 少，犯罪所得無多等一切情狀，分別量處主文第2 項所示之 刑，且依被告販賣第一級毒品罪之性質，認為有褫奪公權之 必要，分別宣告褫奪公權各10年，並定其應執行刑有期徒刑 18年，褫奪公權10年，以資懲儆。扣案之海洛因2 包（驗後 淨重分別為0.073 公克、0.023 公克），應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之 海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。 又被告第1 次販毒所得為800 元，第2 次為1,000 元，合計 為1,800 元，雖未扣押，仍應依同條例第19條第1 項規定， 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另 0000000000號、0000000000號行動電話機具各1 支係被告所 有之物，已經其供明在卷，且為林政位、許丁元向被告購買 毒品時之聯絡電話，已經證人林政位、許丁元證述屬實，雖 未經扣案，然係被告持以供販賣毒品犯罪所用之物，應依同
條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於95年12月11日下午1 時許，在 高雄市○○路○路旁，以500 元之代價，販賣海洛因1 包予 林政位，因認有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定 犯罪所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明時，均須達於一般通常之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從形成 有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定。
㈡公訴人認被告有犯上開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人林政 位於警詢及偵查中供述：我是先用公用電話撥打被告持用之 0000000000號行動電話與之聯絡購買海洛因，再依被告指示 到查獲地點等待。95年12月11日下午1 時許，在高雄市○○ 路○路旁，以500 元之代價，向被告購買海洛因1 包等情， 為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：95 年12月11日下午1 時許，並無在高雄市○○路旁，販賣海洛 因予林政位之情事等語。經查依被告持用之0000000000號行 動電話通聯紀錄可知，上開行動電話，自95年12月11日2 時 2 分9 秒第1 次受話時起，迄同日18時18分38秒當日最後1 次通話結束為止，除當日12時33分32秒開始歷時8 秒通話之 基地台位置，是在高雄縣美濃鎮○○路182 之1 號4 樓屋頂 以外，其餘10通通話之基地台位置均在高雄縣仁武鄉○○○ 街87號15樓之2 屋頂等情，證人林政位前開證述於95年12月 11日，在高雄市○○路附近向被告購買海洛因此節，與卷內 客觀事證即不一致，自難採為不利於被告之認定。此外，復 查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，應認不 能證明被告此部分犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭知 ，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分 判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 7 月 11 日 書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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