臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第803號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第3663號中華民國97年3 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5108號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一所示之罪暨定執行刑部分撤銷。丙○○販賣第一級毒品，累犯，共六罪，各處如附表一編號2 至7 所示之刑；又販賣第二級毒品，累犯，處如附表一編號1 所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之海洛因參包（驗餘淨重共壹點玖公克）、甲基安非他命參包（驗餘淨重貳點陸零玖公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹部、行動電話壹具、未扣案之行動電話壹具及販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元均沒收，未扣案之行動電話壹具部分如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第 397 號判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定。又因施用毒品罪 ，經本院以91年度上訴字第1012號判處有期徒刑3 月、7 月 ，應執行有期徒刑8 月確定，經接續執行，於民國92年12月 29日假釋出監，於93年4 月6 日因假釋未經撤銷而視為執行 完畢。詎其不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所列 之時間、地點，以其所有之行動電話機具搭配非其申請之門 號0000000000號（供與乙○○、甲○○聯絡買賣毒品事宜） 、0000000000號（供與姜彥承聯絡買賣毒品事宜）作為其對 外聯繫之工具，販售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命與甲○○、乙○○、姜彥丞（其各次販售之毒品種類 、數量、金額均詳如附表一所示）。嗣於96年2 月7 日凌晨 零時10分許，為警在高雄市前鎮區○○○路153 號10樓之5 之住處，扣得其所之有海洛因3 包（驗餘淨重共1.9 公克， 純質淨重共0.63公克）、甲基安非他命3 包（驗前淨重共2. 616 公克，驗餘淨重共2.609 公克）、電子磅秤1 部及原搭 配門號0000000000號使用之行動電話機具1 支。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告及其辯護人雖主張本件扣案之毒品等物，係無搜索票所 取得之物，不得作為證據。惟按搜索，經受搜索人出於自願 性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131 條之1 前段 定有明文。被告於原審雖稱遭警察毆打臉部等語，惟： ㈠依其所述內容乃主張係警詢承認轉讓第一級毒品給楊鎮郎部 分，係遭刑求所致，並非主張警察非法搜索（原審卷第186 頁），且本件警察在被告之住處係經被告同意後搜索得本件 之扣案物，業經證人即當日執行搜索之員警蘇俊仰於原審證 稱：本件搜索是經過被告的同意，被告簽有自願搜索同意書 後，我們才在他的房間搜索，根本不需要打被告就可以搜到 東西，現場還有被告的女朋友，當初並沒有毆打被告，也沒 有印象被告的臉有受傷等語（原審卷第198 、199 頁），此 與被告被查獲時於高雄市政府警察局左營分局拍攝之照片中 被告臉部並無外傷等情相符（原審卷第208 頁），且證人蘇 俊仰所述有被告於96年2 月7 日簽名捺印之自願受搜索同意 書（警卷第一宗第26頁）可資佐證。
㈡被告係於96年2 月7 日凌晨零時10分於高雄市前鎮區○○○ 路153 號10樓之5 經查獲，同日1 時20分許高雄市政府警察 局左營分局員警黃崑臨、朱晉瑩欲詢問被告時，被告表示不 願於夜間接受詢問，於於當日下午5 時許方接受警詢及製作 筆錄，當時被告之父親楊永松亦已到場，此有被告於96年2 月7 日第1 次、第2 次警詢筆錄可參，可見被告並非不懂主 張自己權利之人。
㈢又被告於內勤檢察官訊問、原審準備程序中，均未提及其遭 刑求之事，亦未見其辯護人主張被告曾遭員警毆打，被告雖 稱曾與鄭瑞崙律師及林姓助理提及，然被告乃親身經歷原審 準備程序及審判程序之人，其辯護人並未主張其遭刑求之事 ，被告卻也未主動提起，直到檢察官論告後被告方稱有此事 （見原審卷第186 頁），被告遭起訴者為死刑、無期徒刑之 重罪，豈有對自己之案件如此漠不關心之理？綜上所述，被 告應係出於自由意思而同意警察搜察應可認定。二、證人甲○○、乙○○、姜彥丞於偵查中在檢察官前之證詞， 均係審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟證人甲○○、乙○○ 、姜彥丞之證詞均係於檢察官偵查本案時具結後向檢察官所 為之證述，並無顯有不可信之情形，其中證人姜彥承、甲○ ○已於審理中經被告行使對質詰問權，另其餘證人則經原審
及本院傳拘未到，被告事實上已無從行使對質詰問權，自均 得為證據。
貳、實體事項
一、有罪部分
㈠訊據被告丙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：並未販賣海洛因或甲 基安非他命給乙○○、姜彥承及甲○○等人，在監聽譯文中 所稱的「酒」，係替朋友介紹酒類，並非買賣毒品之代號云 云。經查：
⒈被告有於附表一編號1 至3 所示時地販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲安非他命給乙○○之事實，業經證人乙○○ 於偵查中證述：伊於95年11月間，曾向被告購買1,000 元之 甲基安非他命，約一星期後又買1,000 元之甲基安非他命及 1 千元的海洛因，最後一次是被告被查獲的前幾天，大約1 月底或2 月初時，向被告購買2,000 元的海洛因，都是在高 雄市○○路之住處樓下交付毒品等語（偵卷第29頁、30頁） 。又門號0000000000號行動電話為被告所使用，為其所承認 ，嗣經檢察官依法核發通訊監察書，發現被告於96年2 月6 日上午7 時48分許，曾以0000000000號行動電話撥打乙○○ 所持用之0000000000號行動電話，與乙○○之男友甲○○聯 絡，甲○○於電話中提及乙○○曾經以音響向被告交換海洛 因，要求被告再多補一些海洛因，被告則答以：「我已經拿 2 次給她了」等語，此有通訊監及譯文可參（警卷第一宗第 31至32頁、第45頁），亦可見被告於96年2 月6 日前，乙○ ○即向被告購買2 次海洛因。另證人乙○○與被告於96年1 月21日下午10時7 分之通話中，有乙○○向被告詢問「小的 1 罐多少」，被告表示「差不多8 張給你，你要向別人開多 少你自己開」等內容（警卷第一宗第43頁），證人乙○○經 檢察官提示該監聽譯文後證稱「1 罐」即指甲基安非他命1 包1 千元，因為被告之前賣的海洛因及甲基安非他命不是很 好，所以該通電話的內容是在問被告能否算便宜一點、好一 點（偵卷第30頁），該監聽譯文亦足資證明被告與證人乙○ ○間確實曾有甲基安非他命之買賣，足見證乙○○之指述確 與事實相符，而可採信。
⒉被告有於附表一編號4 、5 所示時地販賣第一級毒品海洛因 給姜彥承之事實，業據證人姜彥丞於偵查及原審審理中證述 不移（偵查卷58頁、原審卷第94至99頁）。再者，檢察官依 法對證人姜彥丞之行動電話進行通訊監察時，亦有錄到證人 姜彥丞於96年1 月6 日凌晨1 時59分以0000000000號行動電 話與被告使用0000000000號行動電話聯絡，證人姜彥丞向被
告稱：「現在藥癮來了，很難受，要處理3 張『女人』」， 以及證人姜彥丞96年1 月12日凌晨零時20分許以相同之聯絡 方式與被告聯絡，稱：「要軟的，順便拿一泡大理石來呼」 ，而被告則回以：「石頭剩下一點點而已」等語。而證人姜 彥丞於原審證稱：「軟的」是伊與被告稱海洛因之代號，「 女生」也是指海洛因（原審卷第95、98頁），有通訊監察書 及聽譯文可參（警卷第一宗第33至36頁、第46頁、47頁）， 足見證人姜彥丞所言與其和被告通話之監聽譯文情節相符， 而可採信。
⒊被告有於附表一編號6 、7 所示時地販賣第一級毒品海洛因 給甲○○之事實，除經證人甲○○證述明確外，亦有被告與 證人甲○○96年1 月20日凌晨3 時20分、5 時9 分及96 年2 月6 日上午7 時48分、9 時33分之通訊譯文可資佐證（警卷 第一宗第41頁、第45頁）；足見被告確有販賣海洛因與證人 甲○○，且上開2 次買賣均經被告交付海洛因而交易完畢。 被告於上開96年1 月20日與甲○○之對話中，雖未實際提及 海洛因，而稱要交易「一半」「女生喝的酒」，然被告毒品 交易中「女生喝的」代表海洛因，「一半」則指3,000 元， 此經證人甲○○於偵查中證述綦詳（偵查卷第24頁）；至於 96年2 月6 日係證人甲○○以其女友乙○○之前支付毒品價 金之音響為代價，要求被告再補海洛因等情，則已說明如前 ，且譯文中復有：「被告；你在那？甲○○；我在37，被告 ：我到再打給你，你下來拿，甲○○：好」等語（警卷第一 宗第45頁），更徵證人甲○○之證詞應非虛枉，而可採信。 ⒋被告辯稱其於監聽譯文中所述的「酒」是指紹興酒、女兒紅 及紅酒，「男生喝的酒」是指紹興酒，「女生喝的酒」是指 女兒紅，紅酒男女都有在喝，電話中有人是問酒的價錢，有 人則是要約去喝酒。然被告之行動電話監聽譯文中，曾出現 他人向被告表示要買酒，卻未表示要何種種類的酒；或要買 「半罐」或「一罐半」的酒，甚只僅表示要買「半半」、「 一台」或「半台」；或被告表示買賣的酒是「1 罐1,000 元 」等內容（見警1 卷第41至47頁）。查酒之種類甚多，且無 論紹興酒、女兒紅或紅酒，均無限制何種性別之人飲用之理 ，惟依被告之說法，紅酒又屬男女均得飲用之酒類，則被告 之交易對象未表明要購買或詢問何種酒類之前，被告何以能 區別交易的酒類為何？又如何能開價給對方？被告雖稱其之 前在調雞尾酒及賣紅酒，所以其友人會詢問有關酒的事情， 然衡諸常情，雞尾酒鮮少以紹興酒或女兒紅調製，縱被告曾 經調雞尾酒或販賣紅酒，亦不至於有如監聽譯文所示之眾多 友人洽詢關於紹興酒、女兒紅及紅酒之事。至於被告雖辯稱
半罐的酒是指寄在店裡面的酒有半罐，然既已寄在店家中， 如何又能成為買賣之標的？且若果真如此，「半半」、「一 台」、「半台」的酒又係何物？矧酒類尚因年份、產地、品 牌、容量、保存狀況有所區別，監聽譯文中未見被告曾對此 節加以說明，即能與通話對象約定交易之價錢，亦與酒類買 賣之情形不符。
⒌復查被告與姜彥丞之對話中，曾有姜彥丞對被告稱「軟的， 順便拿一包大理石來呼」，被告則回以「石頭剩下一點點而 已」（警卷第一宗第47頁）之內容，被告初稱不知道「大理 石」是什麼意思，是姜彥丞自己在講，自己只是跟著他的話 講，經檢察官提示前後文後，又改口稱大概知道姜彥丞在講 什麼，只是隨便跟姜彥丞講一講云云（原審卷第182 頁）， 然以被告與姜彥丞對話觀之，被告已與姜彥丞約好交易之時 間，被告甚至擔保其販賣物之品質，絕非僅是虛應了事，核 以證人姜彥丞稱軟的是指海洛因、大理石是指甲基安非他命 之證詞，被告確實有販賣毒品予姜彥丞無疑。
⒍被告雖稱伊與證人姜彥丞、甲○○、乙○○有過口角，因此 證人才會誣陷伊於罪，惟證人姜彥丞於偵查及審判中具結， 證人甲○○、乙○○於偵查中皆以證人身份結證，經具結擔 保其真實性，上開證人是否甘冒偽證之刑責指述被告，已非 無疑。而縱使證人姜彥丞、甲○○、乙○○意圖捏造被告販 賣毒品之情節，被告之監聽譯文中被告與證人談及毒品買賣 時，被告回答之內容，仍非證人姜彥丞、甲○○、乙○○所 能羅織。況以被告之監聽譯文，其與證人甲○○、乙○○聯 絡頻繁，不似被告所稱因有口角而交惡，被告又無法具體指 稱其與證人等有何過節，顯見被告所述僅為臨訟卸責之詞， 不足採信。
⒎至於辯護人稱被告與甲○○、乙○○、姜彥丞於電話中所述 均屬紙上談兵，無法證明事後確有交易毒品一事，顯與證人 於偵審中對於買賣地點、時間皆能具體說明之證述不符，無 可採信。而辯護人稱證人甲○○、乙○○於其搜索過程中遭 受警方暴力之對待，以致於兩人於警詢中為對被告不利之供 述，惟證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中均未提及曾遭暴 力對待或刑求取供，辯護人所述尚屬無據。至辯護人稱證人 姜彥丞於偵查及審理中就其向被告購買毒品之次數及種類供 述反覆不定等情，然查證人姜彥丞於96年6 月6 日偵訊中即 已就被告所犯如附表一編號3 、4 之犯行詳加描述，原審作 證時亦能敘述其與被告交易毒品之時間、地點與情形，並說 明對被告特別有印象之原因，並無供述前後不一致之情形， 所述已屬可信。被告及辯護人雖以前情置辯，然均不足以為
有利被告之認定。
⒏此外，並有扣案之白色粉末3 包（驗餘淨重共1.9 公克，純 度33.11 ％，純質淨重0.63公克），確屬第一級毒品海洛因 ，有法務部調查局96年4 月13日調科壹字第09623032440 號 鑑定書在卷足憑，而扣案之晶體3 包，係甲基安非他命，復 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4 月3 日檢驗報告1 紙附卷可查。再者，以被告明知海洛因、甲基甲基安非他命 分別為第一級、第二級毒品，並為價格昂貴之違禁物，取得 不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無 不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者 若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況本件被告 於監聽譯文中曾與他人談及本錢多少、如何開價等內容，其 為如附表一編號1至7之犯行時，其營利之意圖亦堪認定。綜 上所述，被告確實有如附表一所示之犯行，被告犯行洵堪認 定，本件事證明確，應依法論罪科刑。被告雖於本院審理中 聲請傳訊證人甲○○及乙○○以證明其並無販賣毒品給其等 二人之事實，惟該證人經本院傳拘未到，且本件事證已明， 爰不再行傳喚。
㈡ 論罪科刑部分
⒈海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一 級毒品，甲基安非他命為同項第2 款所規定之第二級毒品， 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪、第2 項販賣第二級毒品罪。被告於95年11月間 某日，以一行為販賣如附表一編號2 所示之海洛因及甲基安 非他命予乙○○，係以一行為觸犯販賣第一級毒品及第二級 毒品之2 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品 處斷。被告上開如附表一之犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
⒉又被告前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第 397 號判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定。又因施用毒品罪 ，經本院以91年度上訴字第1012號判處有期徒刑3 月、7 月 ，應執行有期徒刑8 月確定，經接續執行，於民國92年12月 29 日 假釋出監，於93年4 月6 日因假釋未經撤銷而視為執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於 徒刑執行完畢5 年之內故意再犯上開有期徒刑以上之附表一 所示之罪，均為累犯，均應依法加重其有期徒刑及罰金刑部 分之法定刑，至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加 重。本院審酌被告雖販賣上開毒品，然賣出之數量有尚微， 遠不及一般大盤商、中盤商之販賣數量，而被告所犯販賣第 一級毒品罪，法定本刑即為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒
品亦均為法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重刑，本 院認以其犯罪情狀，分別量處最輕本刑無期徒刑、有期徒刑 7 年均仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引 起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一 級、第二級毒品罪部分依刑法第59條之規定，減輕其刑。被 告就販賣毒品犯行有前揭刑之加重及減輕事由，惟販賣第一 級毒品部分之本刑為死刑及無期徒刑，販賣第二級毒品本刑 最高度為無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項均 不得加重，僅就其販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金刑部分 先加後減之。
⒊原審以被告就附表一所示部分罪證明確，而予論罪科刑，固 非無見，惟㈠於事實欄未載明被告係基於營利之意圖而販賣 第一、二級毒品；㈡被告所犯附表一所示各罪，其犯意各別 而應予分論併罰，此亦為原審所認定之事實，惟判決未將各 次販賣毒品所得金額於各該罪名分別予以宣告沒收，而於定 執行刑後始將其販賣毒品所得金額一併宣告沒收；㈢被告曾 使用門號0000000000號行動電話販賣毒品予姜彥承，此亦為 原審所認定之事實，原審就此部分未敘明該行動電話機具應 否宣告沒收，均有不當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由 ，惟原判決既有不當之處，應由本院將原判決關於附表一所 示之罪暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值青年，販 賣毒品以賺取暴利，造成他人依賴毒品之惡習，其數量雖非 甚鉅，對社會秩序及購買毒品者身心健康仍造成相當危害， 及其智識程度，暨犯後否認犯行、飾詞狡辯之態度等一切情 狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併定應執行之刑。 4.扣案之白色粉末3 包（驗餘淨重共1.9 公克，純度33.11 ％ ，純質淨重0.63公克），確屬第一級毒品海洛因無訛，此有 法務部調查局96年4 月13日調科壹字第09623032440 號鑑定 書在卷足憑，而扣案之晶體3 包，係甲基安非他命，復有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4 月3 日檢驗報告1 紙附 卷可查，裝盛該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之包裝袋共6 只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛 因或第二級毒品甲基甲基安非他命，均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之。而被告係販賣毒 品以營利，以毒品係昂貴之物，被告自需電子磅秤以精確測 量其所販賣之毒品之重量，方能控管其持有之毒品，扣案之 電子磅秤為被告所有，此經被告自承在卷，該電子磅秤應係 被告所有供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，併依毒品危 害防制條例第19條第1 項沒收。扣案原搭配有0000000000號 之行動電話SIM 卡使用之行動電話1 支，該行動電話暨門號
雖為被告販賣毒品時與買者乙○○、甲○○聯繫之用，此有 上述監聽譯文足憑，該行動電話門號之申辦人又係楊永松而 非被告，此有通聯調閱查詢單可查（警卷第一宗第37頁）， 是僅就被告販賣第一級毒品、第二級毒品部分諭知沒收該扣 案之行動電話機具（不包括SIM 卡）；另門號0000000000號 行動電話，雖亦非被告申請（警卷第一宗第38頁），惟該行 動電話機具則為被告所有，亦經被告陳明在卷（偵查卷第19 頁），復為供販賣毒品姜彥承所用之物，雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告有如附表1 編號1 至7 之販賣毒品犯行，其因販賣第一、二級毒品所得 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案搭 配門號0000000000號SI M卡之行動電話、0000000000號之行 動電話SIM 卡1 張及夾鏈袋7 枚，均無證據可證與被告前開 犯行有何關係，爰不諭知沒收，附此敘明。
二、無罪部分
㈠公訴意旨另以：被告丙○○另基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，於如附表二所示之時、地，分別販賣海洛因或甲基安 非他命予甲○○、姜彥丞，因認被告另涉犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，須適於 為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證 據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於 有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致 使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；又共同被告所 為陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查與事實相符，始 足採為論罪之依據。尤以施用毒品之罪，供出毒品來源因而 破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文； 故施用毒品者供出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力 ，但為防範其作利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保 該供述之真實性，始得作為判斷之依據（最高法院97年度臺 上字第914 號判決意旨參照），如僅有單一證人指述販賣毒 品之行為，而無其他補強證據可資參照，縱該證人之指述前
後一致，亦難謂該證人指述之犯罪情節已達毫無合理懷疑之 程度。
㈢公訴人認被告涉有如附表二之犯行，無非以證人姜彥丞及甲 ○○之證述及被告與證人姜彥丞之監聽譯文為其論據。惟： ⒈證人甲○○、姜彥承雖指述有於表二所示時地點向被告購買 海洛因，但此部分除其等指述外，並無其他積極證據足以證 明其等指述與事實相符；再者，警察係自95年12月21日起至 96年2 月6 日止，對證人姜彥所使用之行動電話依法實施通 訊監察，另96年1 月18日起至96年2 月16日止，對被告所使 用之行動電話依法實施通訊監察，此有通訊監察書可參（警 卷第一宗第31至36頁），惟並未發現被告與證人洪甲○○、 姜彥承間，有於附表二編號1 至3 所示時間有買賣毒品之聯 絡情形，自難以其等單一之指述，即認定被告有附表二編號 1 至3 所示之犯行。
⒉證人姜彥丞就被告販賣毒品之行為，先於警詢中稱一共向被 告買約3 次毒品，都是買海洛因（警卷第二宗第7 頁），於 偵查中雖敘述曾經於96年1 月6 日晚上向被告購買約1 公克 多6,000 元之甲基安非他命（偵卷第58頁），然證人姜彥丞 於原審審理時又稱「（檢察官問：你這樣一共是跟被告買3 次海洛因、1 次甲基安非他命？）甲基安非他命被告有請我 吃過一次，數量大約是0.2 公克」（原審卷第96頁），是以 證人姜彥丞之證言，已難認被告確實曾販賣甲基安非他命予 姜彥丞；而被告與姜彥丞雖曾於96年1 月16日下午8 時15分 許通話，但該通電話之譯文中，姜彥丞稱：「要拿半半，身 上只有5,000 元」，被告則答：「不夠，本錢就要6,000 元 了，而且外面還有很多賬沒收回來」（警卷第二宗第55頁） ，此與證人姜彥丞與原審證稱海洛因「半半」就是1 公克， 價格有時候6,500 元，有時候6,000 元較為接近；且依該通 話內容，亦無從證明被告已與證人姜彥達成買賣甲基安非他 命，並約定地點交付毒品之合意，是就被告被訴如附表二編 號4 之犯行，證人姜彥丞之證詞已非無瑕疵，前揭監聽譯文 既未能顯示交易標的為甲基安非他命，復未顯示兩方已達成 合意，自難據以佐認證人姜彥丞於偵查中所述向被告購買甲 基安非他命一節為真實，該部分之犯罪應屬不能證明。 ㈣此外，復查無其他積極證據足資佐證被告確有公訴人所指如 附表二之販賣第一級、第二級毒品犯行，既不能證明被告犯 罪，依法自應就被告被訴如附表二所示之部分為被告無罪之 諭知。
㈤原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無
理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
四、被告轉讓第一級毒品部分，已經撤回而確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）
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│編號│時 間│地 點 │交易 │金額 │毒品種類/ 數量 │主 文│
│ │ │ │對象 │（新臺幣) │ │ │
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│ 1 │95年11月│高雄市○○路│乙○○│1,000元 │甲基安非他命約0.2 │處有期徒刑參年捌月，扣案之甲│
│ │間某日 │某全家便利商│ │ │公克 │基安非他命參包（驗餘淨重貳點│
│ │ │店門口 │ │ │ │陸零玖公克）沒收銷燬之，扣案│
│ │ │ │ │ │ │之電子磅秤壹部、行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │均沒收，未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼──────┼───┼─────┼─────────┼──────────────┤
│ 2 │95年11月│高雄市○○路│乙○○│各1,000元 │海洛因約0.1 公克及│處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │間某日 │某全家便利商│ │共2,000元 │甲基安非他命約0.2 │電子磅秤壹部、行動電話機具壹│
│ │ │店門口 │ │ │公克 │具均沒收、販賣毒品所得新台幣│
│ │ │ │ │ │ │貳仟元收，如全部或一部不能收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
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│ 3 │96年1 月│高雄市○○路│乙○○│2,000元 │海洛因約0.2 公克 │處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │底或2 月│某全家便利商│ │ │ │電子磅秤壹部、行動電話機具壹│
│ │初某日 │店門口 │ │ │ │具均沒收、販賣毒品所得新台幣│
│ │ │ │ │ │ │貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │96年1 月│高雄市○○路│姜彥丞│3,000元 │海洛因約0.4 公克 │處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │6 日上午│與建國路口 │ │ │ │電子磅秤壹部沒收；未扣案之行│
│ │2 時20分│ │ │ │ │動電話機具壹沒收，如全部或一│
│ │許 │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額或以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之、販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │台幣參仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能收時，以其財產抵償之。 │
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│ 5 │96年1 月│高雄市○○路│姜彥丞│15,000 元 │海洛因半錢即1.875 │處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │12日 │ │ │ │公克（起訴書誤載為│電子磅秤壹部沒收；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │18.75 公克，應予更│動電話機具壹沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │正） │部不能沒收時，追徵其價額或以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之、販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │台幣壹萬伍仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 6 │96年1 月│高雄市○○路│甲○○│3,000元 │海洛因約0.3 公克 │處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │20日 │21號樓下 │ │ │ │電子磅秤壹部、行動電話機具壹│
│ │ │ │ │ │ │具均沒收、販賣毒品所得新台幣│
│ │ │ │ │ │ │參仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 7 │96年2 月│高雄市○○路│甲○○│1,000元 │海洛因約0.1 公克 │處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之│
│ │6 日 │21號樓下 │ │ │ │海洛因參包（驗後淨重共1.9 公│
│ │ │ │ │ │ │克）沒收銷燬之、扣案之電子磅│
│ │ │ │ │ │ │秤壹部、行動電話機具壹具均沒│
│ │ │ │ │ │ │收、販賣毒品所得新台幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
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附表二（無罪部分）
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│編號│時 間│地 點 │交易 │交易金額（│交易毒品種類/ 數量│
│ │ │ │對象 │新臺幣) │ │
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│ 1 │95年12月│高雄市○○路│甲○○│2,000元 │海洛因約0.2 公克 │
│ │底某日 │21號樓下 │ │ │ │
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│ 2 │96年1 月│同上 │甲○○│2,000元 │海洛因約0.2 公克 │
│ │初某日 │ │ │ │ │
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│ 3 │95年12月│高雄市○○路│姜彥丞│3,000元 │海洛因約0.3 公克 │
│ │中旬某日│某洗車場 │ │ │ │
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│ 4 │96年1 月│高雄市○○路│姜彥丞│6,000元 │甲基安非他命1 公克│
│ │6 日下午│與復興路口 │ │ │ │
│ │9時許 │ │ │ │ │
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