臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第758號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 蘇志成 律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
上列上訴人等因期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度
訴字第3216號中華民國97年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6198號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係高雄市前金區○○○路211號23樓之5「福笙國際投 資顧問有限公司」（下稱福笙公司，已於民國95年11月10日 核准解散）之負責人，明知福笙公司之營業項目僅有「投資 顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「資料處理服務業」 、「電子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並不包括經 營期貨經理及其他期貨服務等事業，仍與丁○○共同基於經 營期貨經理及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經財政部證 券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員 會證券期貨局）之許可並發給許可證照情形下，自95年3 月 間某日起至95年9 月20日為警查獲止，以福笙公司為營業場 所，與境外期貨商澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱澳 門匯創公司）合作，招攬不特定客戶與澳門匯創公司簽訂外 匯保證金交易契約（屬槓桿保證金契約），再由澳門匯創公 司為該等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易。渠等 經營及交易方式為：由乙○○負責提供場所及設備，並負責 所有業務之執行及行政管理，另由丁○○負責對外招攬客戶 ，在臺灣地區招攬丙○○、甲○○等不特定客戶至福笙公司 ，與澳門匯創公司簽訂「信託投資合約書」、「投資買賣風 險說明書」及「電話委託交易授權書」等文件及於澳門匯創 公司開設帳戶，並要求客戶將最少保證金美金1 萬元，直接 匯入澳門匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號000-000000 -000號帳戶，作為外幣買賣之保證金後，授權澳門匯創公司 在繳納之保證金一定倍數之範圍內，進行外幣的買賣。其交 易以口為單位，且交易無需立即實際交割，而係依各該外幣 匯率於市場行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平 倉後計算客戶之差價損失，如價差超過保證金一定成數時， 澳門匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金
，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場 賣出（平倉），而澳門匯創公司每協助客戶完成1 筆交易（ 即1 口），不論盈虧，均可抽取手續費，交易完成後，澳門 匯創公司將交易結果以電子郵件或交易明細表交給福笙公司 及客戶，且每交易1 口，澳門匯創公司即給付福笙公司美金 20元以為仲介客戶之居間報酬，而招攬人丁○○即可獲得澳 門匯創公司給付每口10至20美金（或輾轉由福笙公司轉交約 新台幣400 至800 元）之報酬，以此方式共同招攬客戶與境 外期貨商澳門匯創公司從事期貨交易。上揭客戶同時又與丁 ○○簽訂「授權協議書」，授權丁○○有權基於其專業常識 或客戶之口頭指示，代各客戶向澳門匯創公司下單買賣交易 ，盈虧則由各該客戶自行承受，乙○○與丁○○即以上開方 式，共同經營期貨經理事業。嗣因客戶丙○○、甲○○分別 將約新台幣90萬元、60萬元匯款至上開澳門匯創公司帳號後 虧損殆盡，經高雄市政府警察局刑警大隊調查後，於95年9 月20日持搜索票至福笙公司實施搜索，扣得如附表二所示之 物及乙○○所有，供其經營期貨經理、服務事業預備所用如 附表一所示資料。
二、案經丙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事 業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」，就其經 營事業行為之性質而言，均含有多次性及反覆性，故如行為 人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營 上述事業之行為，固應僅成立一罪。本件被告乙○○前自民 國92年1 月7 日起，擔任高雄市前金區○○○路211 號23樓 之5 下稱福笙公司之董事長，實際負責福笙公司之業務，竟 與境外期貨商澳門匯創公司合作，由乙○○經營之福笙公司 業務人員引介不特定客戶與澳門匯創公司簽訂外匯保證金交 易契約，再由澳門匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣 之外匯保證金交易，於94年7 月12日為法務部調查局高雄縣 調查站查獲，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵字 第23523 號起訴書附卷可證，該案與本案檢察官起訴被告乙 ○○之犯罪時間即自95年3 月間某日起至同年9 月20日為警 查獲止，相隔最近亦已逾7 個月之久，且被告乙○○更曾於 94年7 月12日為法務部調查局高雄縣調查站查獲，另佐以本 案查獲時，福笙公司內部之成員與前案人員相較，已大幅更 新（此由本案被查獲時福笙公司員工陳客定、趙遂、許朝允
、許丞毓、陳柳蓉、陳麒元、陳青慧、楊易軒、何娟秀、羅 紫柔等人均與前案被查獲時員工不同自明），自堪認本案與 前案本質上非不可分割，已非屬被告乙○○在同一時期內反 覆實施之同一經營行為，而係被告乙○○於前案遭查獲後， 復另行起意所犯，被告乙○○上開前案犯行與本案犯行間自 不具實質上之一罪關係。從而，前案起訴效力自不及於本案 檢察官起訴書所指之被告犯行，被告乙○○辯稱：本案與前 案有實質上一罪關係，檢察官依法不得再另行起訴，應依刑 事訴訟法第303 條第7 款諭知不受理判決云云，尚非可採。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人丙○○、甲○○、吳明宗等3 人於偵查中經 具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事 訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，且經原審對該3 證人實 施交互詰問，已踐行保障被告對於證人丙○○、甲○○、吳 明宗之正當詰問權，是依上開規定，證人丙○○、甲○○、 吳明宗等3 人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為 證據。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，共同被告乙○○於 警詢中之陳述（對共同被告丁○○而言），其性質雖屬傳聞 證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等4 條之情形， 惟檢察官及被告丁○○於本院審理中均表示同意作為本案證 據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無 不法取供之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定自
應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○均矢口否認有何違反期貨 交易法之犯行，被告乙○○辯稱：丙○○、甲○○不是福笙 公司客戶，他們只是到福笙公司拿澳門匯創公司的合約書， 是澳門匯創公司通知我說丙○○要拿合約書，我只是單純提 供合約書給他們，我從94年7 月12日為法務部調查局高雄縣 調查站查獲移送後，就沒有再從事違反期貨交易法的行為云 云；被告丁○○辯稱：我只是陪丙○○去福笙公司瞭解外匯 電子平台及看合約填申請書，後來澳門匯創公司或福笙公司 打電話通知我及丙○○，說合約書上要有代理聯絡人，丙○ ○就請我去福笙公司當她的聯絡人，我就簽了緊急聯絡人資 料，我沒有替丙○○下單過，甲○○也是因為簽約後，請我 到福笙公司當其代理聯絡人，我也沒有幫甲○○下單云云。二、經查：
㈠被告乙○○係高雄市前金區○○○路211號23樓之5「福笙國 際投資顧問有限公司」之負責人，且福笙公司之營業項目僅 有「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「資料處理 服務業」、「電子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並 不包括經營期貨經理事業及其他期貨服務等事業，亦未經財 政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管 理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照得經營期貨經 理事業及其他期貨服務事業等情，為被告乙○○供承在卷， 並有營利事業登記基本資料查詢、公司基本資料查詢各1 份 （見警卷第124 至126 頁）及福笙公司董事長乙○○名片1 張（見警卷第121 頁）在卷可佐，此部分事實，自堪認定。 ㈡證人即告訴人丙○○、甲○○2 人先後於95年3 月、5 月間 ，在被告丁○○陪同下，前往福笙公司簽訂與澳門匯創公司 間之「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電 話委託交易授權書」，並於澳門匯創公司開設帳戶，嗣後並 將外幣交易保證金匯入澳門匯創公司指定之香港上海匯豐銀 行帳號000-000000-000號帳戶，由被告丁○○代告訴人2 人 向澳門匯創公司下單操作買賣指定之外幣等情，業據證人即 告訴人丙○○、甲○○及證人吳明宗分別於96年3 月29日檢 察官偵查中及原審97年1月23日審理時證述明確（見偵卷第6 3 頁至67頁、原審卷第146 頁至167 頁），且被告乙○○於 警詢中供稱：丙○○、甲○○2 人是由澳門匯創公司委託我 公司幫忙簽信託合約服務，渠等2 人到我公司簽定合約書後 ，我再將資料寄給澳門匯創公司等語（見警卷第5 頁）；被 告丁○○於原審審理時亦供承：當初是澳門匯創公司表示在
臺灣有配合的合約商，我有陪丙○○去福笙公司拿空白合約 書簽約；另吳明宗、丙○○打電話給我，叫我去福笙公司， 希望同丙○○模式，當甲○○電話下單的代理人等語（見原 審卷第91頁、92頁、174 頁、175 頁），並有丙○○與澳門 匯創公司於95年3 月13日簽訂之澳門匯創公司信託投資合約 書中、英文各1 份及開戶單1 份（見警卷第104 頁至106 頁 、第108 頁至111 頁）、丙○○所簽投資買賣風險說明書1 份（見警卷第107 頁）、丙○○帳戶交易資料1 份（見警卷 第101 頁、102 頁）、丙○○所簽電話委託交易授權書1 份 （見警卷第103 頁）、丙○○分別於95年3 月15日、3 月29 日、5 月12日、6 月7 日、6 月20日匯款至澳門匯創公司於 香港上海匯豐銀行000-000000-000號帳戶之華南銀行匯出匯 款申請書5 紙、丙○○於95年5 月5 日匯款給被告丁○○新 臺幣6 萬4,000 元之華南商業銀行匯款回條聯1 紙（見警卷 第115 頁）、丙○○於95年3 月31日、95年4 月26日自帳號 0000000 號帳戶提領美金各1900元匯入其華南銀行帳戶之 WELL CREATE 單2 份（見警卷第113 頁）、甲○○與澳門匯 創公司於95年5 月10日簽訂之澳門匯創公司信託投資合約書 中、英文各1 份及開戶單1 份（見警卷第92頁至97頁、第99 頁）、甲○○所簽投資買賣風險說明書1 份（見警卷第98頁 ）、甲○○帳戶交易資料（見警卷第88頁）、甲○○所簽電 話委託交易授權書1 份（見警卷第89頁）、甲○○所簽授權 協議書中、英文各1 份（見警卷第90頁、91頁）、甲○○於 95 年5月10日匯款至澳門匯創公司於香港上海匯豐銀行 000-00 0000-000 號帳戶之復華銀行匯出匯款申請書1 紙（ 見警卷第100 頁）在卷可稽。是證人即告訴人丙○○、甲○ ○確係經由被告乙○○所經營之福笙公司及被告丁○○之引 介，而與澳門匯創公司簽約，嗣並匯款往上開澳門匯創公司 於香港上海匯豐銀行之帳戶以進行買賣外幣期貨交易等情， 自堪認定。
㈢被告丁○○供稱其係玉山銀行客戶，並在玉山銀行開戶做外 匯保證金交易，則其未介紹告訴丙○○、甲○○人2 人在其 熟悉之玉山銀行開戶開戶，反將告訴人2 人帶往其在網路上 所看到的公司簽約，而承擔未知之風險，甚且同意擔任告訴 人2 人之下單代理人，若非有特殊因素或利益，實難想像； 況證人即告訴人丙○○於檢察官偵查中結證稱：丁○○說她 做了期貨投資2 、3 年，她可以操作，並說她與福笙公司有 合作關係，介紹投資可以獲取佣金，她不定時持續半年向我 們招攬，只要投資30萬元去開戶，外匯期貨保證獲利每月3 萬元，我們就到福笙公司開戶，授權丁○○幫我操作等語（
見偵卷第64頁、65頁），於原審亦證稱：澳門匯創公司信託 投資合約書是在福笙公司簽的，合約內容是當日丁○○才介 紹，約介紹了1 個半小時，電話委託交易授權書也是當日簽 的，丁○○有跟我講過招攬客戶有傭金，說介紹就可以抽成 ，並說如果她有客戶要開戶就會帶去乙○○的公司，每次下 單都是丁○○決定，盈虧都是丁○○用筆記型電腦秀給我看 等語（見原審卷第146 頁至153 頁），又證人甲○○於原審 亦證稱：「電話委託交易授權書」、「授權協議書」、「信 託投資合約書」是在照片所示高雄市○○路上公司（指福笙 公司）簽的，簽約整個過程丁○○都在，而且非常熱心，吳 明宗有說可以請丁○○小姐操作，當時在合約裡面就有1 份 要授權丁○○操作的文件，我本人沒有親自下過單等語（見 原審卷第153 頁至161 頁）。另證人吳明宗於原審亦證稱： 丁○○與福笙公司是合作關係，就是每買賣1 筆，福笙公司 就會退新臺幣800 元給被告丁○○，這是丁○○說的等語（ 見原審卷第165 頁、166 頁），均證述被告丁○○有招攬客 戶至福笙公司開戶從事外匯期貨交易，並抽取有傭金；又觀 卷附告訴人甲○○與被告丁○○簽訂之「授權協議書」（見 警卷第91頁），其中第三點明訂：「甲方（即立授權書人甲 ○○）茲已明瞭買賣現貨國際金融商品之風險及自己之財務 狀況，決定授權乙方（即被告丁○○），基於專業常識或甲 方之口頭指示，全權處理（甲方所開設信託澳門澳門匯創公 司用以進行外幣買賣之資金帳戶），乙方得逕行決定以限定 價格或市場價格代甲方通知匯創，信託匯創在國際市場下單 買賣現貨國際金融商品，其盈虧均由甲方自行承受，絕無異 議，乙方不得向甲方請求任何報酬」等語。另被告丁○○復 擔任告訴人甲○○「電話委託交易授權書」之全權代理人， 而在「電話委託交易授權書」上全權代理人欄簽名及蓋章等 情，亦有證人甲○○及被告丁○○所簽「電話委託交易授權 書」1 紙在卷可稽（見警卷第89頁）；由上開事證相互佐證 以觀，自堪認被告丁○○係為圖澳門匯創公司直接或輾轉由 福笙公司交付之傭金利益，始將告訴人2 人帶往福笙公司簽 約，並於取得告訴人之授權後，由其代告訴人2 人操作，多 次向澳門匯創公司下單買賣外匯期貨，以賺取高額傭金利益 ，被告丁○○有與福笙公司共同招攬客戶與澳門匯創公司從 事期貨交易之行為甚明。又觀上開被告丁○○與告訴人甲○ ○所訂上開授權書內容及條款可知，被告丁○○得依自己之 判斷，全權代理告訴人甲○○下單操作信託予澳門匯創公司 買賣外幣之投資帳戶，盈虧由告訴人甲○○自行負責，其行 為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之
期貨經理行為甚明，是被告丁○○有非法經營期貨經理事業 之行為，亦堪認定。故被告丁○○辯稱：我只是陪丙○○去 福笙公司瞭解外匯電子平台及看合約填申請書，後來澳門匯 創公司或福笙公司打電話通知我及丙○○，說合約書上要有 代理聯絡人，丙○○就問我及請我去福笙公司當她的聯絡人 ，我就簽了緊急聯絡人資料，我沒有替丙○○下單過，甲○ ○也是因為簽約後，請我到福笙公司當其代理聯絡人，我也 沒有幫甲○○下單，沒有違反期貨交易法犯行云云，尚無可 採。
㈣又被告乙○○為福笙公司負責人，而福笙公司職員是以打電 話向陌生人拜訪招攬客戶，引介客戶與澳門匯創公司簽訂信 託合約投資現貨金融商品，且澳門匯創公司與福笙公司有簽 定引介契約，如客戶與澳門匯創公司簽訂信託合約，而在國 際市場有交易，澳門匯創公司則以每1 口20美金居間報酬給 福笙公司，另福笙公司之承攬人員則由澳門匯創公司以每1 口10至20美金給予報酬；又澳門匯創公司有電請被告乙○○ 幫忙替告訴人丙○○、甲○○2 人簽訂合約，告訴人2 人到 福笙公司簽定合約書後，由被告乙○○將資料寄給澳門匯創 公司等情，業經被告乙○○於警詢中供承明確（見警卷第1 至6 頁），核與證人丙○○於偵查中所證稱：「丁○○說她 與福笙公司有合作關係，介紹客戶投資期貨1 口福笙公司給 她800 元佣金」「我們到福笙公司開戶，授權丁○○幫我操 作」等語（見偵卷第64頁、65頁），於原審所證稱：「澳門 匯創公司信託投資合約書是在福笙公司簽的，當時在場還有 乙○○、丁○○、吳明宗及1 個香港人，被告乙○○很歡迎 我去，並介紹辦公室是他們買的，且他們做很久了，要讓我 們放心覺得經營的很好，電話委託交易授權書也是當日簽的 ，當日簽完文件就由乙○○公司小姐收走了，丁○○有跟我 講過招攬客戶有傭金，說如果她有客戶要開戶就會帶去乙○ ○的公司」等語（見原審卷第146 頁至153 頁）、證人甲○ ○於原審所證稱：「電話委託交易授權書、授權協議書、信 託投資合約書是在照片所示高雄市○○路上公司（指公司） 簽的，當日在場的有吳明宗、丙○○、丁○○、櫃台小姐、 還有1 位香港人，簽約資料由櫃台小姐提供，上開文件簽完 後是交到福笙公司裡面，由櫃台小姐收走等語（見原審卷第 153 頁至161 頁）；證人吳明宗於原審所證稱：簽約當日， 被告乙○○有走過來看我們簽約，還問我們有無問題等語（ 見原審卷第163 頁），均相符合。
㈤按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則 或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或
其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿 保證金契約之交易，期貨交易法第3 條第1 項定有明文。所 稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指 非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範 之對象及於所有合法或非法業者在集中交易市場及店頭市場 所從事之任何衍生性商品交易，並不以在國內期貨交易所進 行者為限。又按期貨交易法第3 條第1 項第4 款之槓桿保證 金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定 ，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用 額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付 約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。 再者「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外 幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內 以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之 即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當 日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。惟實務上 客戶與銀行間簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延 續至下一銀行營業日，若此，則客戶由於契約延續所獲致之 損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶或自其中 扣除。故外匯保證金契約實際上並無到期日，具有約定於未 來時間履行契約之性質。故外匯保證金契約具有：「以保證 金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特 有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3 條 第1 項第4 款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一 種，應受期貨交易法之規範（我國期貨交易主管機關行政院 金融監督管理委員會證券期貨局94年12月14日證期七字第09 40154688號函說明二項亦採同旨，見原審卷第195-1 至195- 3 頁）。而依卷附告訴人甲○○、丙○○與匯創公司所簽訂 之「信託投資合約書」第1 點、第2 點（見警卷第95至97頁 、第104 頁至106 頁），「投資買賣風險說明書」第1 點（ 警卷第98頁、99頁、第107 頁至111 頁），可知本件實際交 易方式為：「⑴客戶授權澳門匯創公司於國際市場進行投資 ，對每一合約交易僅需依與澳門匯創公司間之合約約定支付 必要之擔保金（即保證金），該擔保金僅為合約價值之部分 金額，無需支付全部合約價值，並依買賣價差結算商品損益 。⑵澳門匯創公司因客戶支付上揭一定成數之保證金，而授 與一定信用額度，並隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範 圍內以匯創公司自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事 不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割現貨外幣，在 當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。⑶澳門匯創公司
有權自行決定隨時增加或減少擔保金，並要求客戶給付佣金 及交易有關費用。在市勢不利時，澳門匯創公司可能會即時 通知客戶加付額外擔保金補倉，始能繼續持有手上之未平倉 合約，否則澳門匯創公司有權無須另行通知客戶即強制平倉 ，即強制結算買賣合約損失（止蝕平倉）。⑷因係買賣現貨 金融商品，依「信託投資合約書」第9 點，客戶有權要求澳 門匯創公司之投資交易作現貨交收（實物交割）。」；而95 年9 月20日福笙公司遭搜索時，在福笙公司並扣得空白的澳 門匯創公司之「授權協議書」、「電話委託交易授權書」、 「信託投資合約書」、「投資買款風險說明書」等物，有上 開文件扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見警卷第52頁至57頁、第60頁至68頁），顯見 本案被告丁○○與被告乙○○所經營之福笙公司招攬客戶與 澳門商匯創公司簽訂之委託買賣外幣契約，不論客戶與澳門 匯創公司間簽定之任何書面文件使用之文字係「現貨」或「 期貨」，因其間之外幣買賣交易具有「以保證金交易」、「 隨時結算損益」、「於未來期間履約」等三大特性，依前所 述，自屬「外匯保證金契約」，為前揭期貨交易法第3 條第 1 項第4 款所稱之「槓桿保證金契約」，縱令在國外進行現 貨之外幣交易，仍應受期貨交易法之規範。
㈥綜上所述，被告乙○○與被告丁○○確有共同招攬告訴人丙 ○○、甲○○等客戶至福笙公司與澳門匯創公司簽訂信託合 約，從事期貨交易之行為（核屬非法經營其他期貨之服務事 業行為，詳後述），並推由被告丁○○受客戶委託，基於自 身之判斷，全權代告訴人丙○○、甲○○等客戶下單操作信 託予澳門匯創公司買賣外幣之投資帳戶，盈虧由告訴人丙○ ○、甲○○等客戶自行負責，被告乙○○、丁○○之行為已 符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨 經理行為甚明，被告乙○○、丁○○上開所辯，均屬事後飾 卸之詞，不足採信，渠等確有事實欄所載違反期貨交易法之 犯行，堪以認定。
三、按期貨交易法第112 條第5 款處罰之未經許可，擅自經營期 貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經 營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有 決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之 組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘 與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開 事業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事 業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金， 就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任
人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託 期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置 標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款分別定有 明文。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行 政院金管會證期局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔 助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第 3 條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列 業務：㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代理期貨商接受 期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交 付期貨商執行等業務者。是核被告乙○○、丁○○未經許可 ，共同以接受丙○○、甲○○等客戶授權之方式，代客操作 外匯期貨買賣，盈虧由客戶自負之行為，係該當非法經營期 貨經理事業行為，另渠等共同招攬告訴人丙○○、甲○○等 客戶與境外期貨商澳門匯創公司從事期貨交易抽取佣金，係 該當非法經營其他期貨服務事業之行為，被告2 人上開所為 係違反期貨交易法第82條第1 項規定，均應依期貨交易法第 112 條第5 款處罰。被告2 人就上揭犯行，有犯意之聯絡及 行為之分擔，皆為共同正犯。又期貨交易法第112 條第5 款 之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他 期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自 係反覆同種類之業務行為為必要，渠等先後反覆之經營行為 應僅包括的成立一罪。另檢察官雖認被告2 人所為併該當非 法經營期貨顧問事業，然按所稱期貨顧問事業，係指為獲取 報酬、經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委 任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發 行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易之講習」 等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第2 條第 1 項、期貨顧問事業管理規則第2 條第1 項第1 、2 、3 款 規定參照），依本案被告2 人事實欄犯罪事實及檢察官本案 所提出之事證，被告2 人所為尚不該當非法經營期貨顧問事 業犯行，檢察官上開所指，容有誤會，併予敘明。四、原審因而適用期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、 第28條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告乙○○、丁○○ 共同擅自違法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，破壞 社會金融秩序，渠等犯罪後復均飾詞否認犯行，尚乏知錯悔 改之意，另衡以被告乙○○係福笙公司之負責人，於前案遭 查獲後，仍不知警惕再為本案犯行及被告乙○○、丁○○犯 罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處被告乙○○有期徒刑1年，丁○○處有期徒刑8月，
又以被告2人上開犯罪行為時間，均係在96年4月24日以前， 核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定 ，均應減其宣告刑二分之一。扣案如附表一所示之物品，均 係被告乙○○所有，且係供本案犯罪預備所用之物，依刑法 第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至扣案如附表二 所示之物品，其中編號4 部分係屬福笙公司員工陳青慧所有 ，其他編號1 至3 及編號5 部分，均非違禁物，且無證據證 明確係被告乙○○所有供本案犯罪所用或預備所用，及與本 案有密切關係，故不予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認 事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告2 人上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回 。
五、另臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第8245號移送 併辦意旨略以：被告乙○○係台北市松山區○○○路○段287 號4樓之2「福慧國際投資顧問有限公司」（下稱福慧公司） 之負責人，明知福慧公司營業項目並不包括經營期貨經理、 顧問或其他期貨服務事業，竟基於經營期貨經理、顧問及其 他服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會 （現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許 可並發給許可證照情形下，自92年5 月間某日起至95年12月 止，擅自經營期貨經理事業，由被告乙○○提供場所及設備 ，並負責所有業務之執行及行政管理，由陳德碩、陳政陽、 蔡廷俊、李順瑀、黃卜君、余捷彰等負責對外招攬客戶，並 以福慧公司名義與澳門匯創公司合作，在臺灣招攬沈琳霄、 高玉霞等不特定客戶與澳門匯創公司簽訂「信託投資合約書 」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」， 並要求客戶與福慧公司業務人員簽訂「授權協議書」授權其 有權基於專業常識或客戶口頭指示，代客戶向澳門匯創公司 下單交易等語，因認被告乙○○上開所犯與被告乙○○本案 （指96年度偵字第6198號）有修正前刑法第56條連續犯裁判 上一罪關係，而請求本院併予審理。惟按集合犯係指在犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯 罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為， 但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規 定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客 觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程 度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於 行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意 ，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概 認係集合犯而祇論以一罪。本件被告乙○○於本案及併案之
經營行為，係屬不同公司，且分屬高雄、台北2 地，本質上 尚非不可分割為數個經營行為，是否屬被告乙○○在同一時 期內反覆實施之同一經營行為，顯非無疑。再者，本案係被 告乙○○於其所犯前案經查獲後（同為違反期貨交易法，犯 罪時間自92年1 月7 日起，而於94年7 月12日為法務部調查 局高雄縣調查站查獲，已如上述），始另行起意再犯本案， 且本案被告乙○○犯罪時間直至95年9 月間，亦已無刑法第 56條連續犯裁判上一罪之適用，是本院認本案與該案尚無一 罪關係，本院自不得一併加以審理，而應退由檢察官另行依 法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 書記官 施耀程附表一：
┌──┬───────────────┬──┬─────┐
│編號│名 稱│數量│備 註│
├──┼───────────────┼──┼─────┤
│ 1 │授權協議書、客戶基本資料表、電│12份│均空白表（│
│ │話委託交易授權書、信託投資合約│ │櫃台查獲）│
│ │書 │ │ │
├──┼───────────────┼──┼─────┤
│ 2 │提款單 │1本 │（空白） │
│ │ │ │ │
└──┴───────────────┴──┴─────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬──┬──┐
│編號│ 名稱 │單位│數量│
├──┼───────────────┼──┼──┤
│1 │客戶柳耀碩之台北富邦銀行匯出匯│ 張 │ 1 │
│ │款申請書影本 │ │ │
├──┼───────────────┼──┼──┤
│2 │客戶黃永清提款單、結清帳戶切結│ 份 │ 1 │
│ │書影本 │ │ │
├──┼───────────────┼──┼──┤
│3 │客戶方振成之兆豐國際商業銀行外│ 張 │ 1 │
│ │匯水單收據影本 │ │ │
├──┼───────────────┼──┼──┤
│4 │期貨交易資料說明、員工問題回答│ 張 │ 5 │
│ │資料 │ │ │
├──┼───────────────┼──┼──┤
│5 │客戶電話錄音帶 │ 捲 │ 1 │
└──┴───────────────┴──┴──┘
附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧