臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第633號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院96年度訴字第297 號中華民國97年2 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第549 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，販賣第一級毒品所得財物新台幣伍萬元與林豐德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○自民國88年6 月11日起，至91年5 月28日止，在臺灣 泰源技能訓練所（下稱泰源技訓所）執行保安處分，於91年 1 月21日起受分配在第4 工場愛2 社19房，並與林豐德同房 。林豐德意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意 ，甲○○基於幫助販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於91 年3 月間，甲○○受林豐德指示，趁執行公差任務機會囑咐 楊國勝前往見林豐德，而後林豐德向楊國勝表示近日將有第 一級毒品海洛因可供販賣。91年3 月29日上午某時，甲○○ 又受林豐德指示，趁執行公差任務機會，向楊國勝告知林豐 德已取得第一級毒品海洛因，楊國勝前已得知受執行人張耀 仁有意購買，即於同日至林豐德愛2 社19房，向林豐德以新 臺幣（下同）5 萬元代價購買以膠囊包裝之第一級毒品海洛 因8 顆，並經林豐德告知將價金匯入屏東縣萬丹郵局000000 -0林大詔帳戶（下稱林大詔帳戶），楊國勝再將第一級毒品 海洛因膠囊8 顆轉交予受執行人張耀仁，由受執行人張耀仁 自行匯款入林大詔帳戶。又於91年4 月27日，甲○○承上開 概括犯意，且基於與林豐德共同販賣第一級毒品海洛因牟利 之犯意，由甲○○利用執行公差任務機會，至第6 工場仁2 舍26房，以5 萬元代價將膠囊包裝之第一級毒品海洛因7 顆 販賣予楊國勝，楊國勝乃向受執行人王登輝、劉長金各借款 1 萬元，楊國勝、王登輝、劉長金遂書寫信件請託親友匯款 至林大詔帳戶，而後將信件交由泰源技訓所管理員羅進聖（ 已判決有罪確定）挾帶出所，楊國勝、王登輝、劉長金親友 即胡椿敏、陳明宏、劉張玉瑞旋依信件內容各匯款入林大詔 帳戶，楊國勝另以現金給付2 萬元。嗣於91年5 月3 日，經 泰源技訓所例行檢驗該所受執行尿液，發現楊國勝等人之尿
液呈現嗎啡陽性反應，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署移轉臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠證人楊國勝於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判 外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟 法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認 有顯不可信之情形，再證人亦已於法院審理中經檢察官及 被告、辯護人實施交互詰問，從而，上開證人在檢察官偵 訊時具結後所為陳述自得作為證據。另證人楊國勝於調查 及偵查中以被告身分所為陳述，固係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，且未經具結，但證人楊國勝既係以被告身 分陳述，自不因其當時未具結而認無證據能力。況證人楊 國勝義於原審已經以證人身分具結作證，且賦與檢察官、 被告、辯護人詰問之機會，亦無剝奪被告對證人對質詰問 之權利，證人楊國勝於調查、偵查中以被告身分所為陳述 ，即得作為證據。
㈡證人劉長金、陳明宏於偵查中具結後所為證述，雖性質上 亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何 佐證可認有顯不可信之情形，而檢察官及辯護人就證人在 偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施 交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳 述自得作為證據。
㈢證人李治宏於調查中陳述固係被告以外之人於審判外之言 詞陳述，又劉張玉端於91年5 月1 日匯款1 萬元之匯款單 、陳明宏於91年5 月2 日匯款2 萬元之匯款單、胡椿敏於 91年5 月10日匯款1 萬元之匯款單固係被告以外之人於審 判外之書面陳述，但已經檢察官、辯護人於言詞辯論終結 前未聲明異議，本院審酌證人李治宏於調查中陳述曾在泰 源技訓所借款予楊國勝之情，陳述時間與借款時間接近，
與被告無利害關係，而上開匯款單內容係表示胡椿敏、陳 明宏、劉張玉瑞有匯款入林大詔帳戶之事實，亦均與被告 無利害關係，應無錯誤性及虛偽性可能，是依上開言詞及 書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項規定，自得為證據。
二、訊據被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱其 並未販賣第一級毒品海洛因予楊國勝，亦不認識林大詔等語 。
三、經查：
㈠被告於事實欄一所載時間分別幫助及共同販賣第一級毒品 海因之事實，有下列各節可佐證：
⒈證人楊國勝於調查及偵查中以被告身分陳述：「約於91 年3 月中旬，第四工廠雜役甲○○來向我講，說他大哥 林豐德要找我，要我去找他一趟，我便去見林豐德，林 豐德當時跟我講，說最近有東西（就是毒品）要進來， 問我要不要，1 顆膠囊裝的『四號仔』新台幣1 萬元， 我答我是吸安非他命，沒有施用海洛因但會回去問同房 的人，當天我問隔房張耀仁是否需要，他說他要……大 約是3 月28日上午7 時30 分 ，甲○○告訴我東西來了 ，我馬上去樓上林豐德房門口……我答沒那麼多錢，5 萬元就好，林豐德從房門口拿8 顆給我，我當時問他錢 如何交付，林豐德便遞張紙條出來，上面有寫林大詔（ 屏東）及局號帳戶，要我把錢匯過去便可……5 萬元係 張耀仁請受刑人蔡玠真、李國輝、陳明志及林建鴻等人 一起出錢匯款……4 月27日甲○○又向我說又有東西來 了，便直接拿7 顆膠囊裝『四號仔』給我，表示要價5 萬元，我收下那7 顆膠囊，我與王登輝、劉長金3 人寫 好要家屬各寄1 萬元到林大詔帳戶的私信，交給甲○○ 轉交林豐德寄出……我於5 月2 日早上7 時30分左右， 我拿2 萬元現金在林豐德房門交給林豐德……」、「（ 91 年3月28日）林豐德拿8 顆膠囊給我，我交給張耀仁 5 顆，另3 顆……後來陸續也給張耀仁」、「林豐德有 寫一張上面有林大詔及局號帳戶，說把錢匯到裡面就可 以了，……張耀仁找蔡玠真、李國輝、陳明志、林建鴻 等人一起出錢匯款」、「（91年4 月27日）那天甲○○ 用夾鏈袋裝了7 顆膠囊給我，我與王登輝、劉長金各寄 1 萬元到林大詔帳戶，後來柴森林拿1 萬元現金給我… …李治宏也拿1 萬元給我，我把錢拿給林豐德」、「（ 從林豐德處拿過毒品）2 次」、「3 月份……我去找林 豐德，他在門口拿給我，第2 次是甲○○拿給我的……
他直接跑到我房裡，這1 次是7 顆要了5 萬元」、「在 今年3 月29日我向林豐德購買5 萬元海洛因，再轉讓給 張耀仁，這筆錢是張耀仁自己去湊的。第2 次是今年4 月27日，甲○○來敲門，拿7 顆膠囊給我，我花5 萬元 購買……（3 萬元）匯到林大詔帳戶，這個帳戶是甲○ ○交給我的，他說這是林豐德要他轉交的……」、「91 年3 月中旬，我有直接上去跟林豐德接洽，林豐德問我 要不要買毒品，因為……張耀仁曾託我問有關毒品的事 情，我就跟林豐德說如果有貨進來時再告訴我……到了 3 月底，甲○○通知我貨到了，我就直接到林豐德舍房 門口，林豐德就從舍房封口用夾鏈袋裝8 顆膠囊遞出來 給我，跟我說這些要5 萬元，同時以紙條寫明林大詔的 帳戶，要我匯錢進去。第2 次大約在4 月底時……是甲 ○○直接拿下來給我，一共有7 顆膠囊，索價也是5 萬 元。第1 次拿到的8 顆膠囊我全部交給張耀仁，5 萬元 也是張耀仁自己去籌出來的，第2 次我也有籌錢買…… 」、「（毒品）向林豐德拿的，我們向林豐德買過2 次 ，每次買5 萬元，一次7 顆、一次8 顆」、「……我出 了1 萬元」、「匯去林大詔之帳戶是胡女（胡鶯雪）的 妹妹寄的」等語 (見偵1 卷第21～23頁、第25頁反面～ 第26頁反面、第296 頁正、反面、第672 頁、第706 頁 正、反面、偵3 卷第16頁反面、第30頁反面、第31頁） 。
⒉證人楊國勝於偵查中以證人身分結證稱：「（問：91年 3 月中旬甲○○是否跟你說林豐德叫你去找他一趟，林 豐德跟你說最近有東西要進來，問你要不要，一顆膠囊 裝『4 號』1 萬元？）有這件事……」、「（問：林豐 德、甲○○用這方式要你們買海洛因有幾次？）2 次， 另外是張耀仁找人籌5 萬元……」、「（問：胡椿敏於 91年5 月10日為何匯1 萬元到林大詔帳戶？）是跟林豐 德買膠囊海洛因，依甲○○指示，拿到膠囊後就寄錢」 等語 (見偵4 卷第118 ～120 頁）。
⒊證人楊國勝其後於偵查中以證人身分結證改稱其先後2 次均係向被告購買第一級毒品海洛因，亦均由被告交付 第一級毒品海洛因膠囊，並依被告指示匯款至林大詔帳 戶等語 (見偵4 卷第211 ～215 頁、偵7 卷第17～18頁 、偵9 卷第54～55頁）。證人楊國勝就2 次購買第一級 毒品海洛因膠囊情節及被告交付第一級毒品海洛因膠囊 次數，前後固有不一致，然證人楊國勝證述被告有交付 第一級毒品海洛因膠囊之情，則始終一致。
⒋另證人楊國勝陳述其向受執行人王登輝、劉長金借款， 且其與王登輝、劉長金曾書寫信件請託親友匯款至林大 詔帳戶，其乃與王登輝、劉長金親友即胡椿敏、陳明宏 、劉張玉瑞旋依信件內容各匯款入林大詔帳戶，其餘2 萬元則由其以現金給付之情，復有證人劉長金於偵查中 結證稱楊國勝有找其及王登輝等4 、5 人湊錢，其乃同 意借款1 萬元予楊國勝，並寫信請母親劉張玉端匯款1 萬元至林大詔帳戶等語 (見偵4 卷第145 ～14 6頁）， 證人陳明宏於偵查中結證稱王登輝有寫信請其匯款至林 大詔帳戶，其乃於91年5 月2 日匯款2 萬元等語 (見偵 4 卷第113 頁），證人李治宏於調查中陳稱楊國勝曾在 泰源技訓所內向其借得現金1 萬元等語 (見偵1 卷第87 頁反面），並有劉張玉端於91年5 月1 日匯款1 萬元之 匯款單、陳明宏於91年5 月2 日匯款2 萬元之匯款單、 胡椿敏於91年5 月10日匯款1 萬元之匯款單附卷可稽 ( 見偵4 卷第81、82、85頁），足佐證人楊國勝此部分之 證述即與事實相符。
⒌證人楊國勝於96年10月30日在原審結證稱在泰源技訓所 有向被告要毒品，並無購買，被告交付毒品2 次，林大 詔帳戶係趙清貴所交付，第1 次有匯款，第2 次未匯款 ，林豐德未找其見面及販賣毒品等語 (見原審1 卷第14 3 頁～第146 頁反面），固與其上開各次陳述有所不同 。但證人楊國勝於96年10月30日在原審證述時，距發生 時間91年3 、4 月間，已逾5 年餘，證人楊國勝之記憶 可能因時間經過而模糊不清，又證人楊國勝於原審證述 之情節反覆不一，明顯可見有意迴護被告情形，證人楊 國勝於原審證述即不可採信。
⒍被告於91年5 月27日偵查中陳述：「 (問：91年3 月中 旬是否林豐德透過你傳話給楊國勝？）是，林（林豐德 ）叫我找楊（楊國勝），叫楊（楊國勝）到樓上找林（ 林豐德）一趟」、「 (問：91年3 月28日是否有傳話給 楊國勝說東西來了？）有」等語 (見偵1 卷第293 頁正 、反面），於91年10月22日偵查中陳述：「林豐德曾經 叫我叫楊國勝上來……」等語 (見偵1 卷第682 頁）， 於93年9 月23日偵查中陳述：「我是有跟楊國勝說林豐 德叫他過去，什麼事我不知道，我跟他講那1 次，他有 過去跟林豐德講話……」等語 (見偵4 卷第212 頁）。 ⒎被告固辯稱未販賣第一級毒品海洛因予楊國勝等語。然 觀諸被告下列陳述：
⑴被告於91年5 月16日調查及偵查中陳述：「我是於91
年3 月初在出公差時在愛二舍一樓樓梯口遇到綽號『 黑豆』楊國勝，他剛好在施用毒品海洛因，我就向他 要來施用，並問他還有沒有，而楊國勝就於隔天7 時 許在出公差時……從口袋內拿出一些海洛因給我」、 「我不認識林大詔，也沒將錢匯至他帳戶內，但陳錦 程曾抄林大詔的手機號碼給我，說如果陳錦程及楊國 勝出事情，就叫我對警方說我認識林大詔，並積欠他 一筆錢」、「（毒品）我跟『黑豆』楊國勝拿的…… 」、「林大詔是我朋友，在屏東社皮養牛，我叫他『 牛哥』……」 (見偵1 卷第8 頁反面、第10頁、第12 頁反面、第13頁）。
⑵被告於91年5 月27日偵查中陳述：「 (問：91年3 月 中旬是否林豐德透過你傳話給楊國勝？）是，林（林 豐德）叫我找楊（楊國勝），叫楊（楊國勝）到樓上 找林（林豐德）一趟」、「 (問：91年3 月28日是否 有傳話給楊國勝說東西來了？）有」等語 (見偵1 卷 第293 頁正、反面）。
⑶被告於91年10月22日偵查中陳述：「林豐德曾經叫我 叫楊國勝上來……」、「 (問：是否認識林大詔？） 完全不認識，之前所作筆錄不實在，是在做筆錄之前 ，陳錦程要我這麼說的，我想陳錦程是要幫林豐德轉 達」等語 (見偵1 卷第682 ～683頁）。
⑷被告於93年8 月31日偵查中陳述：「 (問：你與林大 詔何關係？）我不認識他」、「 (問：誰認識林大詔 ？）林豐德認識，91年事發之前，林豐德在19房交代 我，如果上面問林大詔是誰，我就說是我朋友」、「 林豐德說林大詔是住在屏東的大社或鄉社，他家在養 牛」等語 (見偵4 卷第166 頁）。
⑸被告於93年8 月31日偵查中陳述：「 (問：你到底認 不認識林大詔？）認識」、「 (問：林大詔帳戶是否 是林豐德告訴你的？）不是」、「（問：為何上一次 檢察官問你，你說是林豐德在19房交代你，說如果上 面問你林大詔是什麼人，你說是你朋友？）會緊張」 等語 (見偵4 卷第176 ～177 頁）。
⑹被告於93年9 月23日偵查中陳述：「我是有跟楊國勝 說林豐德叫他過去，什麼事我不知道，我跟他講那1 次，他有過去跟林豐德講話……」、「……楊國勝沒 有拿東西給我吸……」等語 (見偵4 卷第212 、214 頁）。
⑺被告於95年2 月27日偵查中陳述：「我跟『黑豆』拿
（海洛因）的……」等語 (見偵9 卷第11頁）。 ⑻被告於97年1 月22日原審審理中陳述：「羅進聖房間 被查到林大詔帳戶，我跟林豐德同房，當天就大家約 好看這事如何處理，他們說我快期滿，林豐德叫我向 調查員佯稱我跟林大詔是朋友，他們說林大詔帳戶內 的錢說是賭博的錢……他們要我這樣講並說這樣只會 被辦違規而已，不會如何怎樣，所以我才答應，答應 後他就去打電話給林大詔」、「當時林豐德跟『黑豆 』（楊國勝）已講好，林豐德來問我，因我受他的照 顧，林豐德說我刑期快期滿不會有影響，林豐德跟我 說他們都講好，如果牽扯到林豐德這邊，就要我說是 楊國勝拿毒品給我的」、「（毒品）是林豐德的…… 」等語 (見原審2 卷第85頁反面～第86頁、第87頁反 面）。
互核被告上開陳述，被告先係陳述由楊國勝無償給予第 一級毒品海洛因，其後改稱曾受林豐德指示轉達楊國勝 前往見面，不知實情，嗣又改稱係林豐德販賣第一級毒 品海洛因，另被告就其是否認識林大詔，陳述亦反覆不 一。可見出被告先前曾合謀有意卸責予楊國勝，乃稱不 認識林大詔，但因楊國勝堅決一致陳述向被告及林豐德 購買第一級毒品海洛因及依指示匯款至林大詔帳戶之情 ，被告為掩飾林豐德之罪責，乃配合陳稱認識林大詔， 又恐陷己於販賣第一級毒品犯行，心生猶疑，故時而否 認與林大詔認識。從而，被告所辯，均係避重就輕之詞 ，不足採信。
⒏至證人林大詔於原審審理中固結證稱認識被告，被告曾 於其服役前即88年間積欠其賭債約30萬元，其後即未再 聯絡，嗣於90年間，被告請友人聯絡表示要清償賭債， 其乃告知萬丹郵局開立000000-0帳戶，被告陸續有匯入 20餘萬元，當時並不知被告從事何業、所在地，亦不知 被告因案在監執行，被告匯款後，2 人亦無聯絡及結算 等語 (見原審1 卷第134 ～143 頁）。但參諸證人林大 詔前於93年8 月6 日偵查中結證稱被告欠賭債30萬元， 曾於88年至91年間匯款2 次各1 萬元、2 萬元至其帳戶 內清償欠款等語 (見偵4 卷第116 ～11 7頁），於95年 5 月1 日偵查中結證稱被告欠賭債20餘萬元，其後突然 向其要帳戶表示要還款，被告有陸續匯款，匯款幾次不 記得等語 (見偵9 卷第64頁），證人林大詔就被告積欠 款項及匯款次數，證述前後尚非完全一致。再參以證人 林大詔所證述上開被告欠款、還款及2 人互動等情節，
實背離常情，證人林大詔證述認識被告及被告有向其索 取帳戶匯款之情，固無可信。然依此反可印證被告與林 豐德事後確曾討論如何逃避刑責，況被告有事實欄一所 載幫助林豐德及為林豐德交付第一級毒品海洛因行為， 已如前述，故被告是否認識林大詔，並無礙被告犯行之 認定。
㈡被告因否認販賣毒品，且毒品來源係林豐德，故無從查知 被告幫助及販賣第一級毒品海洛因之利得。然政府極力宣 導反毒，嚴格緝毒，且販賣毒品罪責重大，此乃一般人民 均可得而知，是倘非意圖牟取不法利益，當無甘冒刑責而 販賣毒品之理。是被告與林豐德意圖營利販賣第一級毒品 海洛因，且被告共同販賣第一級毒品海洛因，所得財物5 萬元，均可認定。
綜上所述，被告幫助及共同販賣第一級毒品海洛因犯行，事 證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並 自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如 下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同 正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修 正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共 同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪 後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律 較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈢修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第 64條第2 項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法
第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有 期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項係規定：「無期徒 刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。經比較新 舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告 行為時之法律。
㈣修正前刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為 7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項係規定 ：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」 經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應 適用被告行為時之法律。
㈤刑法第59條規定於95年7 月1 日修正公布施行，然本條乃 增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2 條第1 項規定之適用。
㈥又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述 之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應 適用修正前刑法規定。
四、核被告幫助林豐德販賣第一級毒品海洛因，所為係犯幫助毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告為林 豐德交付第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告為林豐德交付第一級毒 品海洛因，2 人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正 犯。被告前後2 行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於 概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以販 賣第一級毒品海洛因一罪。又被告幫助販賣第一級毒品海洛 因1 次及共同販賣第一級毒品海洛因1 次，販賣所得價金各 5 萬元，販賣數量及得利均尚微，且被告僅係接受林豐德指 示行為，並非居於主導地位，倘科以被告法定刑最低度刑無 期徒刑，衡諸一般大眾法律情感，顯屬過重，且情可憫恕， 乃依刑法第59條規定酌減輕其刑。
五、原審不察，遽予被告無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意 旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。爰審酌 被告明知毒品危害人體健康，竟仍幫助林豐德販賣第一級毒 品海洛因1 次，並與林豐德共同販賣第一級毒品海洛因1 次 ，行為後亦未坦承犯行，但被告幫助及共同販賣各1 次，販 賣所得價金各5 萬元，販賣數量及得利尚微，且被告僅係接 受林豐德指示行為，並非居於主導地位等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。又被告與林豐德共同販賣第一級毒品
海洛因，所得財物5 萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，並與林豐德連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告幫助林豐 德販賣第一級毒品海洛因所得財物5 萬元，因被告係幫助犯 ，即無基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之可言，乃 不宣告沒收，併此敘明。另扣案行動電話等物，已經被告否 認為其所有 (見本院卷第91頁），復無從認與被告犯行有關 ，自不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19 條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項、條正前刑法第28 條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。