臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第109號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣高雄戒治所
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2778號中華民國96年10月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15229 號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；未扣案販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹具（不含門號0000000000號SIM卡）沒收。 事 實
一、甲○○（綽號「牛仔」）意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，並以內置門號0000000000號SIM 卡之所有行動 電話1 具作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具。民國96年 5月22日晚上9時34分許，林恒隆以門號0000000000號行動電 話撥打甲○○之上開行動電話，向甲○○表示購買新台幣（ 下同）500 元之第一級毒品海洛因，並約定在高雄市鼓山區 ○○○路166 巷口文山藥局前交易。其後於同日晚上10時30 分許，在上開西藥房前，甲○○依約將價格500 元之第一級 毒品海洛因交付林恒隆，林恒隆同時交付500 元。嗣於96年 5 月23日下午8 時20分許，在高雄市鼓山區○○○路166 巷 口，甲○○經警盤查時當場主動交出所持有各藏放在2 枝截 成小段之黑色吸管內之第一級毒品海洛因2 小包及內置門號 0000000000號SIM 卡之所有行動電話1 具，甲○○乃經警帶 回高雄市政府警察局鼓山分局鼓山派出所詢問調查，復在甲 ○○座位旁及腳底拖鞋上分別查扣各藏放在16枝截成小段之 紅、黑色吸管內之第一級毒品海洛因1 小包、15小包。同日 （96年5 月23日）下午10時30分許警詢中，因林恒隆再以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○之上開行動電話，經警 代為接聽，林恒隆即表示欲購買第一級毒品海洛因，員警乃 佯稱同意及約定在高雄市鼓山區○○○路166 巷口文山藥局 前交易，遂查獲林恒隆及查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文；本件證人林恒隆於警詢時證 稱：「（我所施用的海洛因）是向綽號牛仔以新台幣500 元 購得1 小包海洛因，於96年5 月22日晚上22時30分許，在鼓 山二路166 巷西藥房巷底買的」「他（指甲○○）就是綽號 牛仔者，我就是向他買的」等語（見警卷第11頁），惟於原 審96年9 月12日結證稱：「96年5 月23日晚10時40分左右我 有打電話給被告，之前有打過一次，5 月23日又打一次, 我 只有說要向他買一支500 元，他就叫我去西藥房那邊」「被 告在派出所時是我第2 次見他，第1 次約在96年5 月初，我 是5 號領薪水，6 或7 號向被告買毒品」等語，其於警詢及 原審審理時所供述向被告購買第一級毒品海洛因之時間，前 後陳述不符，本院審酌其於警詢中所為之陳述是在記憶猶新 的情況下所作成，一般與事實較相近，客觀上應具有較可信 之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定 ，證人林恒隆於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予林恒隆 之犯行，辯稱：並未販賣第一級毒品海洛因予林恒隆云云。 經查：
㈠前開事實，業據證人林恒隆於警詢時證稱：「（我所施用的 海洛因）是向綽號牛仔以新台幣500 元購得1 小包海洛因， 於96年5 月22日晚上22時30分許，在鼓山二路166 巷西藥房 巷底買的」「他（指甲○○）就是綽號牛仔者，我就是向他 買的」「96年5 月23日晚間約22時30分許在我家高雄市○鎮 區○○路437 號4 樓，用我的手機號碼0000000000打給綽號 牛仔之0000000000手機要向他購買海洛因，總共打了6 通， 約在鼓山二路166 巷西藥房巷底，昨（22）日交易的地方， 結果被抓」「我最近是於96年5 月22日晚間約23時許在我家 高雄市○鎮區○○路437 號4 樓將海洛因裝在香菸內吸食」 等語（見警卷第9 至11頁），甚為詳盡，且證人林恒隆確有 於96年5 月22日晚上9 時34分許以門號0000000000行動電話 與被告所使用之門號0000000000手機聯繫，有中華電信所出 具之通聯紀錄附卷可證（見偵查卷第14頁）。又證人林恒隆 於原審復證稱：「96年5 月間有施用毒品海洛因，是向被告 買的」「 (問：被告交給你的毒品是否用夾鏈袋裝的？）被 告是用透明的塑膠袋，且可以夾起來，夾鏈袋是放在黑色吸
管裡面」「 (問：向被告購買毒品的包裝、吸管是否如警卷 第44頁照片吸管？）是的」等語（見原審卷第98至102 頁） ，證述向被告所購買之第一級毒品海洛因係藏放在黑色吸管 內，核與被告遭查獲所持有之第一級毒品海洛因18包之包裝 情形相符，此有扣案第一級毒品海洛因共18包及紅、黑色吸 管共18小段可佐，上開扣案共18包物品，經送法務部調查局 鑑定，亦證明確係第一級毒品海洛因無訛，有該局鑑定書附 卷可證（見偵查卷第29頁），又證人林恒隆經警查獲後所採 尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，亦 有該院96年6 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告書在卷可稽，足 證林恒隆確有施用第一級毒品海洛因無訛，顯見證人林恒隆 上開所證非虛；至證人林恒隆於原審另證稱：「 (問：你第 1 次向被告購買毒品是何時？）約在96年5 月初，因為我5 日領薪水，大約是6 或7 日向被告買毒品」等語，所證向被 告購買毒品之時間與前述警詢不符，本院認其於警詢中所為 之陳述距案發時間較近，在記憶猶新的情況一般與事實較相 符，且復有上開補強證據可佐，應以在警詢之證述為可採。 ㈡又證人即警員林裕翔、莊明忠在原審亦均結證稱在派出所詢 問被告時，被告的行動電話響，經鼓山派出所所長代為接聽 後，有1 個人稱呼被告「牛仔」及表示要1 管東西，經與對 方相約見面後，即查獲證人林恒隆等語明確 (見原審卷第90 、94頁），核與證人林恒隆所證述於上述時間撥打被告的行 動電話，表示要購買500 元的海洛因，在約定地點為警查獲 等情相符。另被告於偵查中復陳述平常朋友稱呼其為「天牛 」、「阿牛仔」之情在卷 (見偵1 卷第6 頁）。經互核以觀 ，被告為警查獲詢問時，證人林恒隆確有撥打被告之行動電 話表明要購買500 元的海洛因，由警接聽後於約定交易地點 查獲林恒隆無訛，苟被告未曾販賣海洛因予林恒隆，林恒隆 自無從得知被告有海洛因可供交易及其聯絡方式，益徵林恒 隆確有於96年5 月22日晚間向被告購買500 元之海洛因，被 告辯稱未販賣第一級毒品海洛因予林恒隆，即無可採。 ㈢被告雖否認販賣第一級毒品，因而無從明確查知被告之實際 獲利。然政府對毒品查緝甚嚴，且販賣毒品之罪刑重大，此 為一般人可得而知。倘被告無利可圖，豈有甘冒重責而販賣 第一級毒品海洛因之理。是被告意圖營利販賣第一級毒品海 洛因甚明。
㈣綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予林恒隆1 次，事證 明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有之低度行為
，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故不另論罪 。又被告販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心， 危害國人健康，但本院斟酌其販毒僅有1 次，販毒之數量不 多，且販毒所得金額僅500 元，與一般所見大規模販毒行為 ，顯然有別，如對被告量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬 法重情輕，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可 憫恕之處，乃依刑法第59條規定予以減輕其刑。三、原審對被告上開被訴部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑減 輕者，為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上 有期徒刑，刑法第64條第2 項及第65條第2 項分別定有明文 。原審判決就被告販賣第一級毒品罪依法減輕後，判處有期 徒刑11年，於法即有未合。㈡被告販賣第一級毒品海洛因予 林恒隆係在96年5 月22日晚上10時30分許，已如前述，原判 決誤認係在同年月6 日或7 日下午8 時至10時間某時，認定 事實尚有錯誤；檢察官上訴意旨以原審判決量刑不當，為有 理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品 部分予以撤銷改判。審酌被告為圖私利，販賣第一級毒品海 洛因，戕害國人身心健康，危害社會治安，且行為後否認犯 行，惟念及被告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑， 販毒亦僅有1 次，販毒之數量不多，販毒所得金額僅有500 元等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案行動電話 1 支為被告所有，業經被告於原審審理中陳述在卷 (見原審 卷第111 頁），是扣案行動電話既係被告所有，且被告以扣 案行動電話內置門號0000000000號SIM 卡供聯絡販賣第一級 毒品，扣案行動電話即應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。另被告販賣第一級毒品所得500 元，屬犯 罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之 。至扣案門號0000000000號SIM 卡非被告申請，有和信電訊 股份有限公司門號基本資料查詢在卷可參（見原審卷第36、 37頁），復無證據足認為被告所有，而扣案第一級毒品海洛 因18包及吸管18枝均與被告販賣第一級毒品犯行無關，均不 在本件宣告沒收。
四、被告持有第一級毒品部分，經原審判決後，未據檢察官上訴 ，業已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。