臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2131號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
李亭萱律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96
年度訴字第1771號中華民國96年8 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6505號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告甲○○（下稱被告）及辯護人雖爭執黃葉鴻、謝慧蓉於 法務部調查局高雄巿調查處（下稱調查處）詢問時，所為陳 述關於被告有無交付電冰箱貨款給謝慧蓉或黃昭程之證據能 力，本院審酌黃葉鴻於原審經到庭結證結果，所述與調查處 詢問時之陳述尚無明顯不符，故無引用其在調查處所為陳述 之必要，依刑事訴訟第159 條第1 項規定，認無證據能力。 然此部分之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存 否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告及謝慧蓉 陳述之證明力。至於謝慧蓉在調查處詢問時，係陳述被告在 其出國期間託人轉交購買電冰箱貨款，惟於原審則陳述係親 自收受被告交付購買電冰箱之貨款，前後顯然不同。惟謝慧 蓉並無提及調查處詢問時受到任何不當壓力、脅迫等不正訊 問之情形，且該筆錄係採一問一答方式製作，筆錄末頁有其 親自閱覽認明無訛後之簽名，並經選任辯護人在場。且謝慧 蓉係與黃葉鴻及被告係同日在調查處接受詢問，相較於原審 已經預見所應證述之事項，其在調查處詢問時所為陳述，應 不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述 。兼以行賄及收賄事關重大，所涉復為重罪，自人性角度而 為觀察，無論謝慧蓉與被告平日交情如何，在客觀上自已難 期待猶能毫無隱瞞並全部據實陳述。惟證人有其不可代替性 ，謝慧蓉於調查處詢問之陳述，較之嗣於原審翻異之供述內 容，當係具有「較可信之特別情況」，且其陳述自身前後矛 盾，顯然已足可導致本案主要事實之相異認定，以起訴之犯 罪事實為中心，謝慧蓉於調查處詢問之陳述，實乃本案主要 事實存在或不存在之證明，具備「必要性」即不待言，是謝 慧蓉於調查處詢問之陳述有證據能力，應可認定。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。黃葉鴻、謝慧蓉於檢察官偵查中，均以證人身份向 檢察官具結所為之證述，被告及辯護人均未提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，黃葉鴻、謝 慧蓉於偵查中之證言均具有證據能力。
三、高雄市政府文化局文化中心（下稱：文化中心）關於文化高 雄春節展演活動之實施計劃、評選、招標、投標、簽呈等相 關資料，係文化中心之公務員職務上製作，經常處於可受公 開檢查狀態之紀錄文書，且無證據證明各該資料有顯有不可 信之情況，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之紀錄 文書，有證據能力。
四、燦坤實業股份有限公司右昌店（下稱燦坤右昌店）販賣明細 單及統一發票、黃昭程中國信託信用卡簽帳單，雖為被告以 外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。惟係燦坤 右昌店從事業務之人，於通常業務過程不間斷而準確記載， 且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證 據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之 紀錄文書及證明文書，查無證據證明有顯有不可信之情況， 應有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告是高雄市政府文化局文化中心副處長， 為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員。緣文化中心為利用豬年春節系列展演活動， 營造城市藝術氛圍等目的，預定於民國96年2 月18日起至3 月4 日（農曆正月初1 至15日），在文化中心園區辦理文化 高雄春節展演活動。文化中心管理處承辦人員遂於95年12月 6 日簽請舉辦活動，並請准依規定於開標前成立評選委員及 成立工作小組，經高雄市政府文化局局長核准後，於95年12 月18日刊登政府採購公報，公告以限制性招標方式辦理招標 ；95年12月20日並由高雄市政府文化局局長指定被告擔任工 作小組成員，負責審查廠商企劃書內容有無符合規定項目。 招標期間共有時廣企劃行銷股份有限公司（下稱時廣公司） 、珮聲多媒體廣告公司、華商管理顧問公司、好望角公關公 司參與投標，時廣公司實際業務負責人謝慧蓉前因辦理活動
關係，自92年間即與被告認識，曾於95年10月間向被告表示 其受3 家民俗協會請託撰寫有關春節展演企劃書，被告因此 知悉謝慧蓉可能參與投標，復因辦公室內並無機關購置副處 長專用之電冰箱，頗感不便，明知其為文化中心副處長，並 兼任文化高雄春節展演活動工作小組成員及開標主持人，辦 理該項招標業務時不得任意收受廠商之賄賂，竟於95年12月 間某日向謝慧蓉詢問有何款式小冰箱比較實用，暗示其致贈 小電冰箱，謝慧蓉為求能順利得標，乃於95年12月27日前往 下稱燦坤右昌店，以新臺幣（下同）7,641 元購得東芝雙門 冰箱乙台（係由謝慧蓉之夫黃昭程刷卡），並請燦坤右昌店 於95年12月29日配送至高雄市苓雅區○○○路67號高雄市政 府文化局文化中心副處長辦公室內由被告收受。被告於96年 1 月3 日10時許主持文化高雄春節展演活動工作小組會議及 開標，即評選時廣公司均符合投標文件規範，並在同年1 月 4 日公開評選後由時廣公司得標，因認被告涉有貪污治罪條 例第5 條第1 項第3 款對於職務上收賄罪嫌云云；並以：㈠ 被告之供述；㈡黃葉鴻、謝慧蓉之證述；㈢購買冰箱之相關 單據；㈣文化高雄春節展演活動實施計劃暨招標文件及會議 紀錄，為其主要論據。
二、訊據被告否認收受謝慧蓉贈送之電冰箱，辯稱：是自己買的 ，有付錢給謝慧蓉，與春節招標案無關，請她代購冰箱之原 因，是同事在95年11月中旬提議要買，不知哪家最便宜，謝 慧容說她先生有燦坤會員卡，且她公司打算要搬遷，看家電 時可以順便幫忙看，所以由她替我買；在調查處就強調有把 錢給謝慧蓉或黃葉鴻，嗣後回想應是評選結束後交錢給謝慧 蓉云云。經查：
㈠被告係95年12月間某日，於剛接任高雄市立文化中心副處長 職務不久，向謝慧蓉詢問何種款式之小型冰箱比較實用，經 謝慧蓉查訪後，以東芝牌120 公升雙門冰箱正在促銷，且須 有燦坤會員身分纔能購買，向被告回報並表示可以透過其夫 黃昭程以燦坤會員洽購，其後確由黃昭程於95年12月27日前 往燦坤右昌店刷卡購買東芝牌型號GR-H12TPT 雙門電冰箱， 價格7,641 元等情，業據謝慧蓉指證綦詳（他字卷第58頁反 面、59頁正面、66頁反面、67頁正面），且所購東芝牌雙門 電小冰箱，復由燦坤右昌店派員於同年12月29日運送至高雄 市立文化中心副處長辦公室內，指定由被告收受，有燦坤右 昌店販賣明細單及統一發票、黃昭程中國信託信用卡簽帳單 可稽（他字卷第10至13頁）。對於辦公室內欲購置電冰箱， 被告不願親自為之，反而藉機主動暗示，且謝慧蓉亦積極加 以配合，故意在販賣明細單以被告名義為購買客戶，實際付
款則由其夫黃昭程刷卡為之，如此輾轉迂迴，且關於被告事 後究竟如何交付貨款，相關之人則又語焉不詳（詳如後述） ，是否貪圖促銷利益而屬單純委託，實有可疑。 ㈡文化中心活動課課長張菁玲雖稱：「95年11月中旬因要舉辦 茶宴活動，約了廠商在副處長（即被告）辦公室討論，副處 長泡茶給我們喝，當時天氣很熱，副處長剛升官搬到新辦公 室，我向她開玩笑說『你這裡要買個冰箱，才可以冰冷飲招 待客人』，有聽到謝慧蓉說她最近剛搬新辦公室，打算要買 辦公室家電用品，可以幫忙看看哪裡有比較便宜，副處長並 沒有當場請她幫忙買」（原審卷第108 頁），所述時間為95 年11月中旬，與謝慧蓉所述被告係95年12月間表示要購置冰 箱，並不相同，應屬兩事。且既稱被告在場並無委託購買之 表示，僅能證明在場有人建議被告是否考慮購買冰箱而已， 與其後被告係藉委託購買，實際上則由謝慧蓉贈送冰箱，應 無關連。
㈢被告於偵查中雖稱電冰箱送到後有將貨款7,641 元交給謝慧 蓉或黃葉鴻（他字卷第77頁正面、86頁正面），惟依謝慧蓉 所稱：「我在95年12月27日至96年1 月2 日到香港洽公，所 以甲○○應該在我出國該段期間，將冰箱款項7,641 元還給 我先生黃昭程或交由時廣公司員工黃葉鴻」、「甲○○在我 出國那段時間，應該有把冰箱錢交給我先生；我回國後因公 務很忙，我沒問他冰箱的事；回國後我有去甲○○辦公室， 並沒有注意幫她買的那個冰箱」（他字卷第59頁正面、67頁 正面）；及黃葉鴻所稱：「甲○○沒有在95年12月27日至96 年1 月2 日期間，將一筆7,641 元款項交給我，或託我轉交 給謝慧蓉或黃昭程」、「只有一次在10月以後，約在年底， 甲○○在辦公室拿2,000 元給我，我不知她要作什麼，她只 叫我拿給謝慧蓉；從認識她至今只收過這一筆錢」（他字卷 第47頁背面、第49頁反面），均與被告以上之供述內容不符 。足見自黃昭程95年12月27日在燦坤右昌店刷卡付款後，至 被告、謝慧蓉、黃葉鴻於96年1 月26日同時接受調查處詢問 為止，被告並未交付電冰箱貨款給謝慧蓉或黃葉鴻，應屬受 贈而非委託代買，實無疑問。
㈣被告其後雖改稱是96年1 月4 日評選結束後將錢交給謝慧蓉 （偵查卷第24頁；原審卷第23頁），且謝慧蓉亦附和改稱： 「96年1 月26日經檢調約談回來後，隔天曾打電話給黃葉鴻 後，纔想起被告曾將小冰箱的錢，於96年1 月4 日評選結束 後，有在被告辦公室內交給我」（偵查卷第64頁；原審卷第 85至87、96頁）。而黃葉鴻對此部分亦同稱：「96年1 月26 日約談後，謝慧蓉有問我甲○○是不是有拿什麼東西給她過
，因為她很迷糊，經常忘東忘西，所以我要她回去找找看， 她找到後有給我看；謝慧蓉隔幾天後有將一個裝錢的信封交 給我看」（原審卷第102 頁）。惟被告與謝慧蓉、黃葉鴻係 同日在調查處接受詢問，謝慧蓉更係以被告身分接受調查處 及檢察官偵訊，並經告以可能涉及行賄罪，且經選任辯護人 在場，有筆錄可憑（他字卷第58、65頁），倘有以信封裝錢 交付冰箱貨款之事，何以到案之初竟為顯然歧異之陳述？且 所述交款時間距接受偵訊時間不過22日而已，被告如已確實 支付冰箱價款，焉有可能於偵查中無法供述究竟將錢交給謝 慧蓉或黃葉鴻，嗣經選任辯護人後，始於96年2 月15日具狀 提出96年1 月4 日有以信封交款之說（偵查卷第24頁）？倘 謝慧蓉於約談翌日即96年1 月27日即發現已於96年1 月4 日 收到被告交付冰箱貨款，此項具體有利之事證，焉有遲至同 年3 月6 日始由辯護人具狀表示當時因行動電話通話而隨手 將裝有小冰箱貨款之信封放入手提袋內（偵字卷第64頁）？ 兩人事後疑就特定時地交款之具體事項，互為編排串和，是 否可信，已值懷疑。況黃葉鴻更稱：「我在調查處及檢察官 講的都實在（即未曾收到被告轉交小冰箱錢給謝慧蓉或黃昭 程，僅有另筆不詳原因之2,000 元）」，且對96年1 月4 日 評選結束後，有無被告辦公室內目睹被告將信封裝錢交予謝 慧蓉收執之事，證稱：「不知道信封裡面是什麼東西，謝慧 蓉沒有打開來看」（原審卷第106 頁），不願明確加以證實 ，以免與其先前陳述衝突。是被告所辯已於96年1 月4 日將 冰箱貨款交付謝慧蓉，應不可信，謝慧蓉附和其說應屬故意 迴護，亦無可採。
三、本院雖認定被告收受謝慧蓉致贈之電冰箱，惟貪污治罪條例 第5 條第1 項第3 款規定之公務員對於職務上行為收受賄賂 或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員 職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行 賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪， 如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上 行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以 買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為 ，始與該罪之構成要件相當（最高法院96年台上字第381 判 決參照）。經查：
㈠文化中心於95年12月間為利用豬年春節系列展演活動預定於 96年2 月18日起至96年3 月4 日（農曆正月初1 至15日）， 在文化中心園區辦理文化高雄春節展演活動，承辦人員於95 年12月6 日簽請舉辦，並請准依規定於開標前成立評選委員 及工作小組，經核准後即於95年12月18日刊登政府採購公報
，公告以限制性招標方式辦理招標；並在95年12月20日由高 雄市政府文化局局長指定被告擔任工作小組成員，負責審查 廠商企劃書內容有無符合規定項目之事實，有高雄市政府中 正文化中心管理處活動課95年12月6 日、95年12月10日之簽 呈，及文化高雄市春節展活動工作小組建議名單可稽（偵查 卷第5 至7 頁）。被告係96年1 月3 日審查投標廠商資格之 當日上午，始由高雄市文化局主任祕書臨時指定擔任會議主 持人，業據高雄巿政府文化局秘書室採購張貴珠證述明確， 復有高雄市政府文化局祕書室96年12月12日簽呈及祕書室主 任歐秀卿出具證明書可憑（原審卷第63、64、115 頁）。而 當日有時廣公司、珮聲多媒體廣告公司、華商管理顧問公司 、好望角公關公司參與投標，經工作小組審核，認均符合參 與投標資格，有高雄市政府文化局徵選文化高雄春節展演活 動評選案96年1 月3 日10時、地點高雄市政府文化局開標室 之會議紀錄在卷可按（查處報告卷第13頁），被告除被指定 為文化高雄春節展演活動工作小組成員外，雖有擔任審查投 標廠商資格會議之主持人，然該次會議中所紀錄高雄市政府 文化局徵選文化高雄春節展演活動評選案工作小組，對其中 廠商好望角公關公司有特別註記部分缺失，用以提供翌日即 96年1 月4 日評選委員們參考，業經同為工作小組成員之張 菁玲證稱：「我們工作小組成員各自看投標廠商之企劃案， 每個人都有一張紀錄表，成員是個別手寫在紀錄表上，三個 人 (指其本人與于榮握及被告）的看法都是一樣，我是把成 員的紀錄表彙整一張」（原審卷第118 頁），足見註記事項 係工作小組審核後之綜合結論，並非被告個人之單獨意見， 應可認定，則被告於廠商評選以前之95年12月29日，雖有收 取投標廠商時廣公司謝慧蓉贈送之電冰箱，尚難憑此推認被 告收受小冰箱與其後所為上述職務上行為有何對價關係。 ㈡時廣公司暨其他符合投標資格之廠商均於96年1 月4 日派員 出席並提送企畫書、簡報及答詢，當日到埸接受評選之各家 廠商作完簡報後，評選委員為求對投標廠商優劣有更深入了 解，於評分前由其中部分評選委員向評選案工作小組提問， 被告雖有對曾與文化中心合作過之廠商配合度提出說明，但 並未具體建議評選委員何家廠商較適合承作，被告依評選委 員提問而報告後，當日即由評選委員各自依評選標準完成各 廠商得分之事實，有高雄市政府文化局96年1 月4 日公開評 選委員會會議記錄可稽，並經原審勘驗該次會議錄影光碟無 訛（查處報告卷第14至22頁；原審卷第225 至227 頁）。且 依評選委員許玲齡所稱：「由於是當場纔能看到廠商的資料 ，而且各家廠商做完簡報後，時間只有15分鐘而已，所以我
會提問，這是歷年擔任評審的經驗，因為有些廠商很會寫企 劃書，但是實際執行情況卻不是那麼好；我聽了甲○○報告 後，我覺得她的陳述是比較保守，只有說到哪些廠商配合度 高，但是沒有講到哪些廠商比較不好；最重要還是要聽廠商 現場的簡報資料才能下判斷，評選委員打分數是沒有互相影 響，因為我們的位置排的很開」（原審卷第228 至230 頁） ，足見被告當日雖在評選過程對部分廠商與文化中心之合作 態度提出說明，然係因評選委員有所提問而為應答，並非被 告個人為積極影響評選結果，而為特定廠商對評選委員們主 動說明，況被告僅對配合度為說明，能否影響當日評選委員 評分結果，實難加以證明。
四、綜上所述，被告於擔任文化中心副處長期間，雖收受廠商時 廣公司謝慧蓉贈送之電冰箱，然既無證據足以證明其收受電 冰箱，與時廣公司嗣後得標之文化高雄春節展演活動案，與 被告相關之職務行為有何對價關係，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上收賄罪之構成要件不符，故自難 遽以該罪相繩。此外，復查無何其他證據足證被告有此部分 之犯行，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭 知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決未為有罪判決 為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日 書記官 黎 珍