臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2091號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
3 樓
選任辯護人 顏萬文律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
樓
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第1091號民國96年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署95年度偵字第17290 、20023 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○○受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物，累犯，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。偽造之「庚○○」、「乙○○」之印章各壹枚，及「90年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」上偽造之「庚○○」、「乙○○」之印文各壹枚、「觀光旅遊人才培訓班印領清冊」上偽造之「庚○○」、「乙○○」之印文各壹枚，均沒收。又受公務機關委託承辦公務之人，侵占職務上持有之非公用財物，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑肆年貳月，褫奪公權叁年。偽造之「庚○○」、「乙○○」之印章各壹枚，及「90年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」上偽造之「庚○○」、「乙○○」之印文各壹枚、「觀光旅遊人才培訓班印領清冊」上偽造之「庚○○」、「乙○○」之印文各壹枚，均沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、丁○○○於民國86年間因妨害家庭案件，經法院判處有期徒 刑3 月確定，而於86年9 月19日易科罰金執行完畢。二、緣丁○○○之夫丙○○為高雄縣臺灣原住民就業促進會（下 稱原住民就業促進會）理事長，丁○○○平日即從旁協助各 項業務之執行，並負責該促進會之會計業務。90年間，丁○ ○○代表原住民就業促進會與高雄縣政府簽訂90年度職業訓 練合約書，接受高雄縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培 訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工創業班」等職業 訓練，為受公務機關委託承辦公務之人，負責受理受訓學員 申請、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務。詎丁○
○○於辦理前揭3 項班別之職業訓練之際，明知附表所示5 名學員或未實際報名參加各該培訓班之職業訓練，或缺課時 數超過1/4 ，依原住民就業促進會與高雄縣政府所簽訂職業 訓練合約書之規定，不應發給結業證書，亦不得經由高雄縣 政府函請行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職業訓練局） 依「訓練生活津貼作業須知」之規定，核發每人每月新臺幣 （下同）1 萬2,000 元之訓練生活津貼補助費，竟基於利用 職務上之機會詐取財物、業務上登載不實文書之犯意，於前 揭3 項培訓班於90年10月23日結訓後之某日，由丁○○○以 業務主管身分，要求不知情之行政人員辛○○於當年度在其 業務上所製作之「結訓學員名冊」、「學員基本資料卡」、 「成績考核結果一覽表」為附表所示5 名學員結訓成績考核 已達標準之不實登載，復於不詳時、地，委請不知情之刻印 業者偽造「庚○○」、「乙○○」2 人之印章各1 枚，及將 己○○、甲○○、戊○○報名參加職業訓練課程時所留存或 委託代刻之印章加蓋於其業務上製作之「90年度申請受訓學 員訓練生活津貼補助印領清冊」上，而為不實之登載後，並 持以行使，將上開不實之資料呈報高雄縣政府審查，據以核 發結訓證書後，再將上開不實資料轉呈職業訓練局備查，並 申領訓練生活津貼補助費，致使職業訓練局承辦人員陷於錯 誤，如數撥付附表所示5 人，每人訓練期間2 個月之訓練生 活津貼補助費各24,000元，合計所詐得之款項金額為12萬元 ，足生損害於附表所示之5 人，及職業訓練局、高雄縣政府 對於辦理職業訓練核發結業證書及核撥訓練生活津貼補助費 之正確性。另丁○○○明知「服裝代工創業班」學員柳春惠 已依照規定上課結訓，並由原住民就業促進會依前述作業流 程，呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局核撥其所應領之訓練生 活津貼補助費2 萬4,000 元，而高雄縣政府亦已將此金額連 同上開3 培訓班結訓學員所請領之訓練生活津貼補助費，依 職業訓練局核撥之金額，簽發發票日均為90年11月20日，面 額各為64萬8,000 元、66萬元、67萬8,000 元之臺灣銀行鳳 山分行支票3 紙，由不知情之丙○○具名受領，囑其代為轉 發應領之受訓學員，詎丁○○○以丙○○之名領取上揭3 紙 支票後，竟基於侵占職務上持有之非公用財物之犯意，於90 年11月20日將上開3 紙支票兌領存入原住民就業促進會於臺 灣銀行鳳山分行申設之帳戶後，丁○○○旋於同日將前揭3 筆款項全數領出，並將其中180 萬元轉存入鳳山縣府郵局00 000000000000號丙○○帳戶中，而變易持有為所有之意思， 將其職務上所持有，應發給柳春惠之訓練生活津貼補助費2 萬4,000 元，予以侵占入己，未轉發予柳春惠。嗣於同年11
月間，丁○○○又要求不知情之辛○○分別製作上開3 培訓 班之印領清冊，於該印領清冊「簽章欄」上蓋用前述偽造之 「庚○○」、「乙○○」2 人之印章，及己○○、甲○○、 戊○○、柳春惠報名參加職業訓練課程時所留存或委託代刻 之印章，而偽造其等6 人已領取訓練生活津貼補助費之印領 清冊之私文書，持以向高雄縣政府辦理核銷，足生損害於附 表所示5 人、柳春惠及職業訓練局、高雄縣政府對於訓練生 活津貼補助之稽核正確性。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○○及辯護人於本院準 備程序時，均已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供 述證據）均同意有證據能力（見本院卷第34至50頁），本院 復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告丁○○○有罪部分：
㈠訊據被告丁○○○固坦承「觀光旅遊人才培訓班」中之己○ ○、戊○○、庚○○、乙○○，及「服裝代工創業班」中之 甲○○等5 人，均不符合領取生活津貼補助費之規定，且渠 等亦未申領生活津貼補助費，原住民就業促進會竟仍呈報高 雄縣政府轉呈職業訓練局，核撥其5 人所應領之訓練生活津 貼補助費各2 萬4,000 元；又「服裝代工創業班」學員柳春 惠應領之生活津貼補助費2 萬4,000 元，雖已經職業訓練局 核撥，惟原住民就業促進會並未交付予柳春惠之事實，惟否 認有何利用職務上之機會，詐取財物，及侵占職務上持有之 非公用財物犯行，辯稱：印領清冊係由壬○○提供學員名冊 及學員印章，由辛○○負責繕打造冊，伊只是單純向高雄縣 政府勞工局送件申請受訓學員之生活津貼補助費而已，至於 己○○、戊○○、庚○○、乙○○及甲○○等人，不能領取
生活津貼補助之事，伊也是在結訓後才知道的，至於柳春惠 的生活津貼補助費未發給，純係因一時作業疏失所致云云。 經查：
⒈被告丁○○○之夫即被告丙○○為原住民就業促進會理事長 ，被告丁○○○平日即從旁協助各項業務之執行，並負責該 促進會之會計業務。90年間，丁○○○代表原住民就業促進 會與高雄縣政府簽訂90年度職業訓練合約書，接受高雄縣政 府委託代為辦理「觀光旅遊人才培訓班」、「廣播人才培訓 班」、「服裝代工創業班」等職業訓練，負責受理受訓學員 申請、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務。又「觀 光旅遊人才培訓班」中之己○○僅報名未上課，戊○○報名 後僅上課1 次，庚○○及乙○○則均未報名；「服裝代工創 業班」中之甲○○報名後僅上課2 次，渠等皆不符合領取生 活津貼補助費之規定，且渠等亦未申領生活津貼補助，原住 民就業促進會竟仍呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局，核撥其 5 人所應領之訓練生活津貼補助費各2 萬4,000 元予原住民 就業促進會；而「服裝代工創業班」學員柳春惠應領之生活 津貼補助費2 萬4,000 雖已經職業訓練局核撥，惟原住民就 業促進會並未交付予柳春惠等情，業據被告丁○○○自承在 卷，核與證人即被告丙○○、證人己○○、甲○○、庚○○ 、乙○○、戊○○、柳春惠等人分別於調查局及偵查中所述 情節大致相符（丙○○部分見93年度他字第4765號卷，下稱 他字卷，第161 至166 頁、第158 至160 頁；己○○部分見 調查卷第1 至3 頁、他字卷第150 至152 頁；甲○○部分見 調卷第4 至5 頁、他字卷第143 至144 頁；庚○○部分見他 字卷第25至26頁；乙○○部分見他字卷第28至29頁；戊○○ 部分見他字卷第33至35頁；柳春惠部分見調查卷第6 至9 頁 ），並有高雄縣政府委託辦理90年度職業訓練合約書1 份在 卷（見他字卷第4 至15頁），是堪認此部分之事實為真。 ⒉被告丁○○○固執上揭情詞置辯，惟：
⑴原住民就業促進會受高雄縣政府委託辦理之「觀光旅遊人才 培訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工創業班」，雖 係由證人壬○○擔任班主任，證人辛○○擔任助理，惟壬○ ○僅係負責課程規劃、老師評選及學員管理等，辛○○則負 責協助壬○○處理文件彙整，其餘有關學員申領訓練生活津 貼補助費之事宜，壬○○並未參與，亦不知情；又前開3 班 別學員出席情形，亦由壬○○負責查核後，再將出席狀況報 告被告丁○○○，而於學員結業時，壬○○復將學員畢業成 果資料及現場所有人資料交予被告丁○○○等情，已據證人 壬○○結證在卷（見本院卷第131 頁反面至136 頁正面）。
又證人壬○○之母即證人己○○，雖曾報名「觀光旅遊人才 培訓班」，然因未實際上課，故未申請領取該訓練生活津貼 補助費，雖有人以其名義虛報申領該生活津貼補助費，然該 筆款項實際係匯入原住民就業促進會於臺灣銀行鳳山分行申 設之帳戶，嗣又轉入被告丙○○於鳳山縣府郵局之私人帳戶 中，由被告丁○○○負責處理，己○○及壬○○始終未曾取 得該筆款項之情，業據證人己○○於調查局及偵查中證述明 確（見調查卷第1 至3 頁、他字卷第150 至152 頁），並經 被告丁○○○自承在卷（見他字卷第174 至179 頁）。本院 審酌證人壬○○雖係於前開職業訓練培訓班擔任班主任，然 就有關以其母親名義具領之訓練生活津貼補助費，竟毫不知 情，且事後亦從未領取（或通知其母領取），復未自此培訓 班所申領之學員訓練生活津貼補助中獲有何種利益等節，顯 見其所稱對於有關學員申領訓練生活津貼補助費之事宜，其 並未參與，亦不知情等語，應屬可採。
⑵證人辛○○固於本院證稱：「結訓學員名冊」、「學員基本 資料卡」、「成績考核結果一覽表」、「就業成果表」等資 料，都是壬○○請我打上去的資料；「生活津貼補助印領清 冊」是壬○○提供給我，我打上去的，3 個培訓班的文書製 作完成後，都是交給壬○○，沒有交給丁○○○過，丁○○ ○只是指示我做一些修改而已等語（見本院卷第92至99頁） 。惟被告丁○○○係證人辛○○之親姨母，此已據證人辛○ ○陳明在卷（見本院卷第92頁），故其證言是否囿於親誼而 偏袒被告丁○○○，已令人存疑。再者，觀之證人辛○○於 本院作證時，對於詰問所詢有關被告丁○○○是否曾在「成 績考核結果一覽表」上蓋章？「生活津貼補助印領清冊」是 否丁○○○親自蓋章？又丁○○○是否原住民就業促進會工 作人員？有無參與會務？業務上是否有須丁○○○決定之事 務？等問題，若非答稱「不知道」、「不確定」，即係「忘 記了」（見本院卷第93至97頁），反之，就所詢有關證人壬 ○○負責處理或交辦辛○○之事務部份，則記憶清晰（見本 院92頁至99頁），其就同屬原住民就業促進會之業務，竟異 其對象而異其記憶，實與常理有悖，堪認證人辛○○所述， 無非係為被告丁○○○卸責，並企圖將該責任推諉予壬○○ 甚明，是自難據其所言，即為被告丁○○○有利之認定。 ⑶又被告丁○○○係負責前開培訓班中有關受理受訓學員申請 、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務，而原住民就 業促進會向高雄縣政府申領之學員訓練生活津貼補助費，最 後又皆匯入被告丙○○前開鳳山縣府郵局之私人帳戶內，而 由被告丁○○○負責處理；再證人壬○○於點名後，均會將
出席狀況報告被告丁○○○，而於學員結業時，壬○○復已 將學員畢業成果資料及現場所有人資料交予被告丁○○○等 情，已如前述，參以證人己○○又係被告丁○○○之夫即被 告丙○○認識之人，復係因己○○夫妻之故，始邀壬○○擔 任班主任，此亦據證人丙○○結證在卷（見本院卷第104 頁 ），則若謂被告丁○○○竟不知所認識之己○○從未到班上 課，進而誤向高雄縣政府請領己○○之訓練生活津貼補助費 ，實難令人置信。
⑷再者，參諸被告丁○○○既係負責原住民就業促進會會計業 務，有如前述，則其自應確實審核並積極處理該會對內、對 外之財務事項，詎其竟於職業訓練局轉由高雄縣政府核撥學 員己○○、甲○○、庚○○、乙○○、戊○○、柳春惠等人 名下之訓練生活津貼補助費後，明知該等學員均尚未領取該 筆款項，竟遲至96年5 月4 日及同年6 月14日，本案件業經 檢察官起訴後，始分別交還高雄縣政府勞工局及柳春惠（此 有高雄縣政府勞工局自行收納款項統一收據、柳春惠出具之 切結陳各1 紙在卷，見原審卷第154 、155 頁），顯見被告 丁○○○事後還款，應係圖卸之舉，故其上揭所辯，並無足 憑採，被告丁○○○確有詐取及侵占財物之意圖，應無疑義 。
⒊綜上，被告丁○○○上開所辯，應係事後卸責之詞，並無足 採。本件事證明確，其犯行洵堪認定。
㈡被告丁○○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分 條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項 規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此 條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經 修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正 涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參 照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： ⒈公務員身分部分：
⑴按職業訓練係以培養國家建設技術人力，提高工作技能促進 國民就業為目的，其主管機關在中央為行政院勞工委員會（ 由所設職業訓練局承辦職業訓練之業務），在直轄市為直轄 市政府，在縣（市）為縣（市）政府；而為辦理職業訓練，
得由政府機關設立職業訓練機構，也可由事業機構、學校或 社團法人等團體附設或由財團法人設立之。而職業訓練機構 得依其設立目的，辦理訓練，並得接受委託，辦理訓練，此 觀職業訓練法第1 、2 、5 、6 條之規定已明。另依照行政 院勞工委員會職業訓練局推動地方政府辦理職業訓練實施要 點暨相關規定彙編第5 、6 、13點規定，職業訓練機構辦理 職業訓練所需經費，均是向職業訓練局申請撥付，且有關受 訓學員是否結業，乃由培訓單位依據授課內容對學員施以考 核，並將成績及格學員名單送高雄縣政府製發結業證書核發 並報職業訓練局備查，亦經高雄縣政府96年5 月31日府勞就 字第0960114446號函、職業訓練局96年6 月1 日職公字第09 60021881號函並檢附行政院勞工委員會職業訓練局推動地方 政府辦理職業訓練實要暨相關規定彙編在卷可參（見原審卷 第60頁、第125 至138 頁）。是依上開規定及說明，可知職 業訓練係專屬行政機關之行政行為，應為高雄縣政府公權力 範圍內之公共事務無疑。又行政機關得依法規將其權限之一 部分，委託民間團體或個人辦理，係為行政委託，而受託行 使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關，行 政程序法第2 條第3 項、第16條亦分別定有明文。被告丁○ ○○既是受高雄縣政府之委託辦理前開職業訓練，而該職業 訓練所需經費係經由高雄縣政府向職業訓練局申請撥付，且 其所行使者乃訓練、考核受訓學員，並決定受訓學員及格與 否，可否領取結業證書等公權力，揆諸前揭說明，其顯屬受 公務機關委託承辦公務之人，而屬修正後刑法第10條第2 項 第2 款所稱之受託公務員，茲堪認定。
⑵修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員」，該條文修正後擴張公務員之定義為：「 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。」比較新舊法之規定， 固以修正前刑法第10條第2 項之規定較有利於被告丁○○○ 。惟依95年7 月1 日修正施行前之貪污治罪條例第2 條規定 ：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者， 亦同」，而配合刑法有關公務員定義之修正，貪污治罪條例 第2 條於95年7 月1 日修正後，則規定「公務員犯本條例之 罪者，依本條例處斷」。依修正前之刑法第10條第2 項規定 ，受公務機關委託承辦公務之人，雖不屬刑法上之公務員， 然依修正前貪污治罪條例第2 條後段之規定，則仍應依貪污
治罪條例處斷；而修正後之刑法第10條第2 項則已將受公務 機關委託承辦公務之人，納入公務員之範疇，修正後之貪污 治罪條例則因依刑法有關公務員之定義，受公務機關委託承 辦公務之人，已屬公務員，故舊法第2 條前段已可涵蓋舊法 第2 條前、後段所定義之公務員，因之刪除舊法第2 條後段 之規定。本件原住民就業促進會與高雄縣政府簽訂前開3 培 訓班之職業訓練合約書，故被告丁○○○係屬受公務機關委 託承辦公務之人，且所受託者為高雄縣政府權限有關之公共 事務，而屬公權力之行使，有如前述，則不論依95年7 月1 日修正前、後之貪污治罪條例第2 條規定，被告丁○○○雖 均屬貪污治罪條例規範之犯罪主體，然因被告丁○○○於行 為時之身分並非依法令從事於公務之人，非修正前刑法第10 條第2 項所稱之「公務員」，經綜合比較結果，新法並非有 利於被告丁○○○，自應適修正前刑法之規定，逕依95年7 月1 日修正前貪污治罪條例第2 條後段之規定予以處斷。 ⒉罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑 法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折 算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條 第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5 款規定有利於被告丁○○○。 ⒊累犯部分：
修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後 刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」係限於故意犯之再犯罪，始有 累犯之適用，而排除再犯為過失犯之情形，但關於故意犯之 再犯罪，應論以累犯，刑法修正前、後之規定並無不同，自 非法律有變更，本無比較新舊法之問題，且徵諸刑法第2 條 第1 項前段規定：「行為後法律有有變更時，適用為時之法 律。」係於行為後法律有變更時，始應適用行為時之法律， 故關於故意犯之再犯罪應論以累犯之規定，法律既無變更， 即應適用裁判時法（最高法院97年度臺上字第1853號判決參 照）。被告丁○○○於86年間因妨害家庭案件，經法院判處 有期徒刑3 月確定，而於86年9 月19日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷，嗣於有期徒刑執
行完畢後5 年內之如附表所示結訓時間後，故意再犯有期徒 刑以上之本件犯罪，依諸前揭說明，關於其故意犯罪應論以 累犯之規定，法律既無變更，即應適用裁判時法，而無庸為 新、舊法之比較。
⒋連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情 形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是 比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應 依修正前刑法第56條論以連續犯。
⒌牽連犯部分：
修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告丁○○○ 所犯之行使業務上登載不實文書罪、行使私文書罪與利用職 務詐取財物罪；所犯侵占職務上所持有之非公用財物罪與行 使偽造私文書罪間，各具方法、目的之牽連犯關係，依修正 前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既 已刪除牽連犯之規定，則所犯上開各罪應依數罪併罰之規定 分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於 被告丁○○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行 為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。 ⒍想像競合犯部分：
修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，固增訂「但不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅 係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無法 律修正比較適用之問題。
⒎定應執行刑部分：
修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較 新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，自應適用較有利於被告丁○○○之行為時法律，即 修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。 ⒏刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑。」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，揆此乃屬法理之 明文化，自無比較新舊法之必要。
⒐綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告丁○○○行為時 即95年7 月1 日修正前之刑法及貪污治罪條例規定，較有利 於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修 正前刑法及貪污治罪條例之相關規定予以論處。 ㈢論罪科刑部分：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定利用職務上之機會 詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務 上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固 有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包 括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。被告丁○○○ 利用申請核撥訓練生活津貼補助費之機會，在「申請受訓學 員訓練生活津貼補助印領清冊」虛列未報名參加或參加學員 缺課超過4 分之1 之人員，而詐領訓練生活津貼補助費，所 為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會 詐取財物罪。
⒉次按，貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有 之財務罪，係以該財物，依一定之原因先歸屬於行為人自己 之實力支配下，至歸屬之原因不問基於法令、契約或法律行 為以外之適法行為皆可，而後行為人基於不法之意圖將該財 物據為己有，為其成立要件。易言之，行為人所侵占之財物 ，已依一定之原因先歸屬於行為人之實力支配下，而行為人 竟易持有為所有之意思，將該財物據為己有，即該當此條款 之構成要件。職業訓練局核撥之參加職業訓練及格之學員柳 春惠所應領之2 萬4,000 元，既經匯入被告丙○○前開設於 鳳山縣府郵局之私人帳戶內，則該筆款項，自已失其公用性 ，因此，被告丁○○○變易持有為所有之意思，予以侵占入 己，核係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上 持有之非公用財務罪。公訴意旨認被告此部分犯行涉犯貪污 治罪條例第6 條第1 項第1 款之意圖得利，抑留不發職務上 應發之財物罪，及刑法第336 條第1 項之公務侵占罪，尚有 未恰，惟其基本社會事實既係同一，自應由本院依法變更檢 察官所引之起訴法條。又貪污治罪條例第6 條第1 項第1 款 之意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，與刑法第336 條第1 項之公務侵占罪，係屬特別法與普通法之關係，公訴 意旨竟謂被告丁○○○所犯此2 罪有牽連犯之裁判上一罪關 係，尚有誤會，附此敘明。
⒊又被告丁○○○所犯前開利用職務上之機會詐取財物罪，及 侵占職務上持有之非公用財物罪，固應依貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款及第6 條第1 項第3 款之罪予以處斷，惟被 告丁○○○行為時之身分，並非修正前刑法第10條第2 項所
規定之「公務員」身分，既如前述，則被告丁○○○在業務 上所製作之「結訓學員名冊」、「學員基本資料卡」、「成 績考核結果一覽表」及「申請受訓學員訓練生活津貼補助印 領清冊」上為前述不實之登載後，並持以行使，將上開不實 之資料呈報高雄縣政府審查，據以核發結訓證書，並使職業 訓練局撥付訓練生活津貼補助費，所為係犯刑法第216 條、 第215 條之行使業務上登載不實文書罪。公訴意旨認被告丁 ○○○此部分犯行係涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公 務員登載不實公文書罪嫌，起訴法條容有誤會，然因起訴之 基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條。 ⒋再被告丁○○○嗣後偽造附表所示5 人及柳春惠等6 人之印 領清冊報請核銷，查此印領清冊意指所載名義人已領取補助 費，具有收據之性質，屬私文書之一種，是被告丁○○○持 之向高雄縣政府辦理核銷，其此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（被告丁○○○行使偽造 私文書犯行，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56 條論以連續犯）。
⒌被告丁○○○1 行為同時侵害附表所示5 人之個人法益，為 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。被告丁○○○未經附表 所示5 人及柳春惠之同意，分別偽刻「庚○○」、「乙○○ 」2 人之印章、2 次偽造「庚○○」、「乙○○」印文及盜 用「戊○○」、「己○○」、「甲○○」、「柳春惠」等人 印章之行為，係其偽造印領清冊等私文書行為及為業務上登 載不實文書之部分行為；被告丁○○○業務上登載不實文書 及偽造私文書之低度行為，已為行使之高度行所吸收，均不 另論罪。被告丁○○○利用不知情之刻印人員，偽刻「庚○ ○」、「乙○○」2 人之印章，復利用不知情之辛○○犯前 揭業務上登載不實文書及偽造私文書罪，均應論以間接正犯 。又被告丁○○○所犯上開行使業務上登載不實文書罪、行 使偽造私文書罪與利用職務上之機會詐取財物罪3 罪間；所 犯侵占職務上所持有非公用財物罪與行使偽造私文書罪間， 各有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定， 應分別從一重之利用職務機會詐取財物罪、侵占職務上持有 之非公用財物罪論處。檢察官就被告丁○○○行使偽造私文 書之犯行固未起訴，然此部分與已起訴之利用職務上之機會 詐取財物罪及侵占職務上持有之非公用財物間，分別有方法 、目的之牽連關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自得 併予審判。再被告丁○○○就所犯上開利用職務上之機會詐 取財物罪及侵占職務上持有之非公用財物罪間，犯意各別， 行為互異，應分論併罰。
⒍核被告丁○○○所犯侵占職務上所持非公用財物罪，情節尚 屬輕微，且所得之財物僅2 萬4,000 元，在5 萬元以下，爰 依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。被告丁○○ ○於86年間因妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑3 月確定 ，於86年9 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意 再犯前揭利用職務上機會詐取財物罪、侵占職務上持有之非 公用財物罪，俱應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。另 被告丁○○○所詐得之金額僅12萬元，所侵占之公款亦僅2 萬4,000 元，本院審酌其全部犯罪情節，衡以所犯之利用職 務機會詐取財物罪、侵占職務上持有之非公用財物罪，法定 刑分別為7 年、5 年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情形， 縱處以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其 刑，其中所犯利用職務上機會詐取財物罪，與前開加重、減 輕部分，依法先加後減其刑；侵占職務上持有之非公用財物 罪部分，則與前開加重、減輕部分，依法先加後遞減其刑。 ⒎原審據以論處被告丁○○○罪刑，固非無見。惟查：⑴被告 丁○○○自始否認犯行，原審竟謂其坦承犯行，誠有違誤； ⑵就侵占應核發予柳春惠之2 萬4,000 元部分，被告丁○○ ○所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上 持有之非公用財務罪，原判決乃謂被告丁○○○係犯同條例 第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，亦有未合；⑶本件 犯行係被告丁○○○單獨所犯，原判決認係與被告丙○○共 同所犯，尚屬有誤；⑷被告丁○○○利用不知情之刻印人員 ，偽刻「庚○○」、「乙○○」2 人之印章，原判決就此部 分，並未論以間接正犯，有所疏漏；⑸被告丁○○○於前因 妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，而於86年9 月19日易科罰金執行完畢，嗣於該有期徒刑執行完畢後5 年 內之如附表所示結訓時間後，故意再犯有期徒刑以上之本件 犯罪，關於其故意犯罪應論以累犯之規定，法律既無變更， 即應適用裁判時法，乃原判決竟認應依修正前刑法第47條論 以累犯，容有未恰；⑹被告丁○○○侵占職務上持有之非公 用財物2 萬4,000 元，業已給付柳春惠（詳下述），原判決 於主文仍諭知「所得財物新臺幣貳萬肆仟元應予追繳並發還 被害人行政院勞工委員會職業訓練局，如全部或一部無法追 繳發還時，以其財產抵償之」等語，亦有違誤。被告丁○○ ○上訴意旨，猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決此部 分既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。 ⒏爰審酌被告丁○○○為圖私利，利用其公務員職務上之機會 侵占學員訓練生活津貼補助費，並以製作不實之印領清冊詐
取財物並核銷，所為固屬非是，惟念其除有前開妨害家庭犯 罪前科外，並無其他前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，且犯後又已將所得財物退還高雄縣政府勞工 局及柳春惠，實際已無獲利等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑。又按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條 例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對 於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條 例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2 項規定。再褫 奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用， 故依刑法第2 條第1 項之規定，本件既適用行為時之法律， 則關於褫奪公權之規定，自亦應適用行為時之法律，爰併依 貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項規定，分別 宣告褫奪公權如主文第2 項所示。另被告丁○○○所犯侵占 職務上所持有之非公用財物罪部分，已依貪污治罪條例第12 條規定減輕其刑，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款但書減刑之規定，爰就被告丁○○○所犯此 犯行之宣告刑及褫奪公權部分，均減其2 分之1 ，並與上開 所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會 詐取財物之宣告刑及褫奪公權部分，依修正前刑法第51條第 5 款、第8 款，定其應執行刑如主文第2 項所示。