臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上更(一)字第2號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 簡燦賢律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡俊有律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳明益律師
籃健銘律師
被上訴人 台灣觀光學院（前台灣觀光經營管理專科學校）
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 謝庭恩律師
黃旭田律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院
中華民國95年11月16日臺灣花蓮地方法院94年度重訴字第40號第
一審判決，提起上訴，經最高法院發回，本院於97年6月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於丁○○、乙○○、甲○○部分廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用除確定部分外、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○及訴外人鍾志林、吳儀聖 於民國76年間，共同協議出資興辦學校即被上訴人，並推由 吳儀聖負責出資，委由鍾志林出面在花蓮縣壽豐鄉○○段地 區洽購農地，以備將來作為學校用地之用。然因吳儀聖礙於 未具有自耕農身分，故將其購得坐落於花蓮縣壽豐鄉○○段 1961、2130、2130之1、4906地號之農地先信託登記在鍾志 林名義下，雙方並約定俟將來被上訴人正式設立後，再將信 託登記土地無償轉捐贈予被上訴人。詎丁○○、甲○○、鍾 志林、邱潤財、施清體明知上情，竟於80年間，佯以上開土 地為鍾志林、甲○○、邱潤財及施清體4人所共有，欲以新 台幣（下同）106,852, 600元轉售予被上訴人。然因所需購 地費用過鉅，被上訴人無力支應，須以貸款方式始能價購， 渠等乃於80年5月1日以學校名義發函陳報教育部，表示被上 訴人欲以貸款方式價購上開4筆土地，請教育部能准予核備 。經教育部評估後，乃於81年7月7日發函表示認為被上訴人 不宜高價購地，應依該部所委託鑑定之價格64,745,890 元 購地較為合理，惟丁○○等人為謀求更高利潤，竟不顧教育 部該項指示，仍於81年8月10日，由甫到任之校長唐幼華代
表被上訴人與鍾志林、甲○○、邱潤財、施清體、訴外人范 秀妹及林素碧等6人簽訂土地買賣契約，以總價85,052,957 元，購買上開豐田段1961、2130之1、4906地號土地（下稱 系爭土地），豐田段2130地號土地，則由鍾志林捐贈予被上 訴人。嗣被上訴人分別於81年11月4日、同年11月30日、同 年12月2日簽發62,053,250元、15,179,707元、7,820,000 元支票各一紙予甲○○。甲○○於取得支票後，均於當日存 入中國商銀帳戶內，並填寫提款條交由鍾志林自行提領。鍾 志林則將其中62,053,250元，分別存入施清體、鍾志林及乙 ○○、丁○○銀行帳戶各20,000,000元、20,000,000元、 10,000,000元及12,053,250元；另15,179,707元部分，則分 別存入訴外人邵蔚華、丁○○、鍾志林、乙○○之銀行帳戶 各350萬元、350萬元、467萬9千707元及350萬元。上訴人等 因上開侵權行為而受有利益，致生損害於被上訴人，爰依不 當得利之法律關係，請求上訴人丁○○、乙○○、甲○○分 別給付被上訴人15,553,250元、13,500,000元、7,820,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行（邱潤財、 施清體部分未上訴，不予贅述）。
二、原審以被上訴人之上開主張，業經該院89年度訴字第202號 刑事判決認定屬實，而為上訴人敗訴之判決，命上訴人丁○ ○、乙○○、甲○○應分別給付被上訴人15,553,250元、 13,500,000元、7,820,000元，及均自93年2月27日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，並准為供擔保之假執行 宣告。
三、被上訴人於本院前審審理時，雖於96年6月8日具狀變更聲明 ，並於96年６月22日言詞辯論期日追加備位聲明如96年6月8 日所提出之民事變更訴之聲明暨答辯狀所示；惟被上訴人於 本院已陳明伊於96年6月8日所提出之民事變更訴之聲明狀， 就先位聲明部分其實是與於原審起訴之聲明一樣，並沒有變 更，就備位聲明部分只是丁○○部分之請求金額擴張為 19,053,250元，乙○○部分之請求金額減縮為10,000,000元 ，事實上訴訟標的之法律關係還是一樣，並非訴之變更或追 加。依民事訴訟法第446條第1項之規定，被上訴人所為上開 擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。本件經最高法 院發回後，被上訴人訴之聲明，依其於前審之擴張及減縮， 求為命上訴人丁○○、乙○○、甲○○分別給付被上訴人 19,053,250元、10,000,000元、7,820,000元，及均自93年2 月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准為 供擔保之假執行宣告。
四、上訴人丁○○、乙○○、甲○○請求廢棄原判決不利於其等 部分，暨駁回被上訴人在第一審之訴（指擴張及減縮後之上 開聲明）及假執行之聲請。其等陳述除引用於原審及本院前 審之陳述外，分別補陳如下：
（一）上訴人丁○○方面：
１、被上訴人並非「因犯罪而受損害之人」，不能提起附帶民 事訴訟，請求上訴人損害賠償：
⑴因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序中得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損 害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。基上法條，所謂 犯罪而受損害之人，性質上是指可以「請求回復損害」為 限，並非泛指所有受損害之人均得提起附帶民事。鈞院刑 事確定判決「事實」欄固載有「致生損害於真正所有權人 吳儀聖及精鍾商專」，然該刑事判決「事實」欄所載「欲 作為日後捐贈給精鍾商專作為校地使用」，是以被上訴人 所受損害，乃屬將來吳儀聖可能仍照原先之計畫將系爭4 筆土地贈與給被上訴人之期待權，並非能「回復其損害」 之權利。被上訴人雖有「期待吳儀聖欲作為日後捐贈給精 鍾商專之權利」，惟吳儀聖迄今猶沒有對被上訴人有任何 「贈與」之意思表示，甚至亦就本件其所有權遭侵害部分 ，提起附帶民事請求上訴人負損害賠償責任，則被上訴人 原有之期待權早已消滅，自非上訴人能加以侵權之標的無 疑，被上訴人自非得提起附帶民事之被害人。
⑵權利受侵害固不獨物之所有權，包含債權存在，然被上訴 人始終沒有於附帶民事中說明，其究是何種所有權或債權 之權利遭受侵害。查被上訴人於鈞院前審中原附帶民事請 求損害賠償，嗣因上訴人主張時效消滅，被上訴人乃變更 為「不當得利」請求權，其請求權依據為民法第197條第2 項，該請求權乃指侵權行為時效消滅後，仍得基於不當得 利請求權請求回復損害，其本質仍為侵權行為，既然被上 訴人始終不曾提出其受侵害權利為何，自不能提起附帶民 事。
２、訴外人吳儀聖就系爭土地受侵權，已附帶民事請求上訴人 損害賠償，並經鈞院判決上訴人應予以賠償確定，該判決 性質上有排他性，被上訴人無權再請求上訴人負損害賠償 之責：
⑴吳儀聖系爭土地所有權受侵害，曾提起附帶民事請求損害 賠償，案經鈞院以95年度重附民字第20號判決上訴人應就 吳儀聖土地所有權遭侵害，負全額賠償之責，有在卷判決 書可憑。上訴人不當得利只有一份，於吳儀聖勝訴判決確
定後，被上訴人即無從再為不當得利之請求權，否則即與 吳儀聖之判決重疊，形成上訴人就系爭4筆土地賣得之價 金有加倍利得情形。
⑵「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自已之財產無償給與 他方，他方有允受之契約。」（民法第406條），修正前 之民法第407條甚至有「非經登記不得移轉之財產為贈與 者，須經移轉登記始生效力。」本件被上訴人主張吳儀聖 原有系爭4筆土地，原要贈與被上訴人，乃是依據吳儀聖 於刑事告訴狀及刑事告訴調查局、偵查中及庭訊中之陳述 。然該等陳述已是81年8月11日吳儀聖聲稱系爭4筆土地為 其所有，並遭上訴人盜賣之行為5年後（86年6月24日吳儀 聖始向斯時立法委員陳永興陳情），吳儀聖始終沒有實際 贈與之動作，是否真正有贈與之意思已屬存疑，渠所聲稱 之「準備贈與給學校（指被上訴人）」，應只是遂行其告 訴意旨所信意陳述耳，並非渠真意。況斯時吳儀聖並沒有 任何準備贈與之動作或陳述，足為其有贈與被上訴人之意 思表示，殊無僅根據吳儀聖之事後遂行告訴意旨之語，即 認定吳儀聖的確準備將土地捐贈與被上訴人。
⑶吳儀聖僅於刑事案件中陳述，渠所有4筆土地準備贈與給 被上訴人，然此單僅刑事案件中之陳述，伊於4筆土地尚 登記於鍾志林名下時，並未對被上訴人為任何意思表示， 純係存在其內心之意願，其將來是否仍將對學校為意思表 示無從知曉。至於被上訴人於吳儀聖主張對於系爭4筆土 地有所有權時，亦未為任何允受贈與之意思表示，是一方 無任何贈與之意思表示，一方無任何允受之意思表示，根 本沒有贈與契約之成立，何來如被上訴人所主張渠因「吳 儀聖」準備贈與與被上訴人，因而遭上訴人等盜賣之損害 。
⑷又「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」，民 法第408條第1項前段定有明文。本案即或贈與契約成立， 但吳儀聖得隨時為撤銷之意思表示。揆諸吳儀聖於本案仍 附帶民事請求系爭4筆土地因遭盜賣，而請求上訴人等損 害賠償、不當得利，是其聲稱4筆土地「準備贈與」被上 訴人已屬可疑，況其既主張其權利受侵害，上訴人等獲得 不當之利益，則其即或前有贈與之意思，自其請求上訴人 等損害賠償、不當得利以觀，渠已無贈與之意思，反有撤 銷該贈與行為之意思，被上訴人自已無因吳儀聖「準備贈 與」，而受有任何損害可言！
（二）上訴人乙○○方面：
１、關於上訴人刑事部分（94年度訴字第178號），業經鈞院
，96年7月13日，判決駁回檢察官上訴，而無罪確定在案 。足證上訴人對於系爭土地之買賣確不知情。 ２、告訴人吳儀聖主張系爭土地為其所有，經向鈞院提起刑事 附帶民事（95年度重附民第20號），關於上訴人部分業經 吳儀聖撤回起訴，丁○○等人部分，經分別判決給付吳儀 聖確定在案。依民事訴訟法第249條第7款之規定，本件訴 訟標的，為前述確定判決效力所及。
（三）上訴人甲○○方面：
１、本院前審容許上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，並無 判決適用法規不當之違法。
２、本院前審就吳儀聖究竟有否贈與之意思，並無判決理由前 後矛盾之情形。
五、被上訴人除請求駁回上訴外，於本院補充陳述如下：（一）本案爭執之中最重要者為被上訴人是否業與訴外人吳儀聖 成立贈與契約，為釐清本案事實，確有必要調閱95年度重 附民字第20號判決之必要性。又該案卷宗內之資料確實與 本案待證事實具有相當之關連性，存在足以影響本案判決 之調查必要性，懇請再行向最高法院檢察署函調前揭卷宗 。
（二）本件於第一審程序中，已進行爭點整理、簡化，上訴人均 有機會對此積極提出各項攻防方法，詎上訴人乙○○在原 審僅空言辯稱對土地買賣事宜不知情，卻故意不為任何舉 證活動，自已違反民事訴訟法課予當事人之義務。上訴人 乙○○雖主張自89年6月學成歸國後，即針對銀行開戶、 存入價金等事一再質問鍾志林、丁○○，均遭到拒絕告知 云云，惟上訴人乙○○於第一審階段既可向銀行申請上開 資料作為攻防方法，並無事實上困難，卻故意拖延逾7年 ，至二審階段始突然提出，顯然已違反民事訴訟法第447 條第1項規定，並有可歸責於己之事由。因此，上訴人上 開新攻擊防禦方法並不合法，不論是否真實，應均無採認 必要。又上訴人乙○○自始不否認鍾志林曾將1,350萬元 存入其在中國國際商業銀行（現為兆豐國際商業銀行）花 蓮分行之帳戶內，則依據上述不當得利法律關係之性質， 可知上訴人乙○○確實已因鍾志林之交付行為而受有利益 ，應負擔返還之責；至於該銀行帳戶係何人所設、上訴人 乙○○有無授權鍾志林匯款、鍾志林匯款予上訴人之原因 ，則不影響上訴人不當得利法律責任之成立。（三）依據上訴人乙○○提出之銀行定存單、存入及取款憑條等 資料，僅顯示81年11月30日存入其帳戶之350萬元款項， 已於同年12月4日轉入丁○○之帳戶內；至於同年11月4日
先存入之1000萬元款項，並無任何提領或匯出資料，應認 定仍在上訴人乙○○受有利益之範圍內。因此，上訴人乙 ○○提出之銀行取款憑條等資料，固應受到失權效限制而 不得作為二審程序之攻防方法；惟鈞院若依據上開資料， 認定原應由乙○○負責返還之350萬元不當利益已移轉予 丁○○，依民法第183條規定：「不當得利之受領人，以 其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者 ，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」上 訴人丁○○既無償受有上訴人乙○○350萬元之利益，自 應再返還被上訴人350萬元之不當得利，共計19,053,250 元。
（四）上訴人丁○○主張其曾出借金錢予甲○○，甲○○取得土 地買賣價金後，再將欠款匯入上訴人及乙○○之帳戶內云 云，惟對於該金錢借貸關係之原因、締約過程等重要事項 ，上訴人丁○○及甲○○於本案刑事一審程序均無法明確 說明，揆諸該筆借貸金額高達5000餘萬元，上訴人丁○○ 卻連借款經過都無法交待，亦未提出任何書面借貸文件， 上訴人空言其具有法律上原因取得該筆價金，顯然是與甲 ○○共謀偽稱、逃避債務之詞，而仍屬無法律上原因獲得 不當利益。
（五）再者，系爭土地目前雖登記於被上訴人名下，但土地原所 有人吳儀聖原本是準備無償轉捐贈予被上訴人，卻因上訴 人丁○○藉由擔任本校董事之機會，使被上訴人與鍾志林 、甲○○、邱潤財、施清體等人簽訂土地買賣契約，而支 付高達8000餘萬元之買賣價金。換言之，若無上訴人丁○ ○與鍾志林等人共同謀取不法利益之行為，被上訴人原本 可經由訴外人吳儀聖之捐贈，無償取得系爭土地所有權， 並無支出土地買賣價金之必要。上訴人丁○○當時身為本 校創辦人及董事，不圖改善教學品質、設備及環境，卻藉 由捐贈土地之機會獲取違法暴利，豈可僅因被上訴人嗣後 取得土地所有權，即主張學校未受任何損害？因此，上訴 人丁○○無法律上原因取得利益，被上訴人因而受有嚴重 損失，兩者間並具有相當因果關係，上訴人丁○○依法自 應負擔返還責任。
（六）上訴人甲○○於本案刑事一審程序中，已坦承確實收受該 筆782萬元之土地買賣價金，若該筆782萬元款項係由鍾志 林提領，上訴人甲○○未收到土地買賣價金，其何以未循 法律途徑請求鍾志林返還？何以未依據其所稱之土地買賣 契約請求出賣人履行付款義務？因此，上訴人甲○○辯稱 未收受不當得利，卻未採取任何手段以保障自身權利，顯
然違反常理，應係臨訟杜撰、規避責任之詞，並不可採。（七）又系爭土地為76年間由吳儀聖出資購得，並信託登記於鍾 志林名下，雙方約定俟將來被上訴人學校成立後，再無償 轉捐贈予被上訴人。是以對吳儀聖而言，系爭土地雖是經 鍾志林等人佯稱為自己所有而出售，但目前既已登記於被 上訴人名下，其捐地興學之目的業以實現，吳儀聖即未受 有民法第179條所稱之「損害」；反而是被上訴人原本可 無償獲贈系爭土地作為校地，卻因上訴人等之背信行為而 支出鉅額購地價金，方為不當得利法律關係下得請求受領 人返還利益之債權人。上訴人無法律上原因受有利益，並 致被上訴人受有嚴重損害，即應依法負擔返還責任。六、本院之判斷：
（一）按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。被上訴人原本基於侵權行為之法律關係， 請求上訴人應連帶給付被上訴人85,052,957元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，嗣於原審審理中，因上訴人就侵權行為法律關係主張 罹於時效之抗辯，被上訴人改基於不當得利之法律關係， 請求上訴人返還所得利益，並更正聲明。經查，不當得利 返還請求權與侵權行為損害賠償請求權，法律性質雖有未 同，然二者請求之基礎事實同一，均係登載於鍾志林名下 之系爭土地出售予被上訴人所生之法律關係，揆之上開規 定，應予准許。
（二）次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不 許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1 項第6款定有明文。被上訴人雖主張本件於第一審程序中 ，已進行爭點整理、簡化，法律爭點限縮於不當得利法律 關係，上訴人丁○○、乙○○遲至第二審始提出新攻擊或 防禦方法，應受失權效之限制；惟本件系爭土地所有人吳 儀聖既已對上訴人提出刑事告訴（本院94年上訴字第178 號），並附帶民事訴訟請求損害賠償（本院95年度重附民 字第20號），經本院認定上訴人丁○○、施清體確有背信 之行為，並准其附帶民事訴訟之請求，判命丁○○、施清 體、鍾志林應分別返還不得得利29,053,025元（即被上訴 人請求丁○○、乙○○給付之金額）、20,000,000元、 35,999,707元（含被上訴人請求甲○○給付之金額）與吳 儀聖，且本件明顯之情形為並無贈與契約之訂立（詳如下 述），則被上訴人實無從主張權利，請求上訴人返還不當 得利。若依民事訴訟法第447條第1項規定，原則上禁止上
訴人丁○○、乙○○於第二審提出新攻擊或防禦方法，將 致使上訴人因同一事件重覆負擔損害賠償責任，此情形對 上訴人顯失公平，故被上訴人上開失權效之主張，不足採 取。
（三）按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與他方，他方允受之。」民法第406條訂有明文。是贈與 為契約行為，贈與人一方須有無償贈與之意思表示，受贈 人一方須有允受之意思，始能成立。本件被上訴人主張系 爭土地係訴外人吳儀聖所出資購得，以信託登記方式登記 於鍾志林名下，原欲捐贈予被上訴人，於未捐贈前即遭丁 ○○等人出售予被上訴人之事實，固經臺灣花蓮地方法院 89 年度訴字第202號及本院94年上訴字第178號刑事判決 認定屬實，有上開判決書附卷可稽，堪信為實在。惟依被 上訴人所述，訴外人吳儀聖僅是有意俟將來被上訴人正式 成立後，將系爭土地捐贈予被上訴人而已，迄今並未與被 上訴人簽立贈與契約，足見被上訴人與吳儀聖之間就系爭 土地並無贈與契約之存在。從而被上訴人就系爭土地即無 從主張曾因吳儀聖之無償贈與而取得任何權利。縱使上訴 人3人因丁○○等人將系爭土地出賣與被上訴人而不當獲 得利益，致生損害者亦為吳儀聖，並非被上訴人。本院95 年度重附民字第20號確定民事判決亦認定丁○○、施清體 、鍾志林應分別返還不得得利29,053,025元（即被上訴人 請求丁○○、乙○○給付之金額）、20,000,000元、 35,999,707元（含被上訴人請求甲○○給付之金額）與吳 儀聖，有上開判決在卷足憑。是被上訴人主張其原本可無 償獲贈系爭土地作為校地，卻因上訴人等之背信行為而支 出鉅額購地價金，方為不當得利法律關係下得請求受領人 返還利益之債權人云云，不足採取。其基於不當得利之法 律關係請求上訴人給付如其聲明，無法准許。
七、綜上所述，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人 丁○○、乙○○、甲○○分別給付15,553,250元（嗣擴張為 19,053,250元）、13,500,000萬元（嗣減縮為10,000,000元）、 782萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴 人之訴及假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據調查 ，核與判決基礎之事實及結果均不生影響，爰不再予論述， 併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日 審判長法 官 林 慶 煙
法 官 賴 淳 良
法 官 許 仕 楓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 書記官 林 明 智
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。