臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(一)字第33號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）
指定辯護人 徐韻晴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院96年度訴字第187號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第418號、第419號、及
追加起訴：公訴人於原審96年5月24日審理期日之言詞追加），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如原判決附表一、二、三所示販賣第一、二級毒品部分均撤銷。
甲○○所犯如附表一、二、三之罪，主文分別如附表一、二、三之主文欄所列，應執行有期徒刑貳拾陸年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因柒小包合計淨重壹點叁肆公克沒收銷燬之；上開海洛因外包裝袋柒只及扣案之行動電話壹支（含號碼為0000000000號之SIM卡壹張）均沒收；扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收（如附表二編號二）；未扣案之行動電話參支（含號碼為0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡參張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；如附表一所示未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表二所示未扣案之共同販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍萬捌仟元與共同被告李東奇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院 以94年度簡字第667號案件判處有期徒刑5月確定，經入監執 行後，甫於95年1月2日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因 、安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒 品，依法不得持有及販賣，竟先基於意圖販賣海洛因營利之 犯意，於附表一所載之時間（即95年8月間、95年9月至10月 間某日）、地點，分別販賣價值新臺幣（下同）5000元之海 洛因與林卻來計2次。
二、又於95年11月間，因李東奇（業經原審判處應執行有期徒刑 20年確定）要求與甲○○共同販賣毒品，甲○○則需按時提 供其海洛因及安非他命施用（甲○○轉讓毒品部分未據檢察 官提起公訴），另提供每日500元至1000元不等之生活費。 甲○○應允後，即與李東奇基於共同意圖營利販賣第一級毒
品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○將其 前承租之花蓮縣吉安鄉○○路○段16號5樓之6作為李東奇之 居處，並將欲販售與他人之海洛因、安非他命分裝成市值10 00元及6000元之不等份量後，交與李東奇。甲○○並要求李 東奇申辦0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 使用，俾洽購毒品者得撥打上開3支行動電話向李東奇購買 海洛因及安非他命，甲○○則以其所有之0000000000號行動 電話與李東奇隨時聯繫，以確定李東奇手邊是否有足夠可供 販賣之毒品、洽購毒品者是否有特別之毒品份量需求等事宜 後，甲○○、李東奇即於附表二、三所載之時間、地點，分 別販賣市值如附表二、三金額欄所載之海洛因及安非他命與 附表二、三所載之對象，李東奇再按時將販賣毒品所得金錢 如數交與甲○○。
三、嗣於96年1月17日下午2時許，經警在李東奇上開居處查獲， 並扣得屬甲○○所有供共同販賣所用之海洛因7小包合計淨 重1.34公克、屬李東奇所有供共同販賣毒品所用之行動電話 1支（含號碼為0000000000號之SIM卡1張）、如附表二編號 二所載販賣陳輝明海洛因之共同所得1000元，及與販賣毒品 無關之注射針筒7支、甲○○給予李東奇之生活費14300元； 另於96年1月17日下午5時30分許，在花蓮縣吉安鄉○○○ 街 105巷13號查獲甲○○，並扣得與販賣毒品無關之行動電話2 支、號碼為0000000000號之SIM卡1張。四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳 聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159 條之4所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦賦予其證據能力。而所謂「當事人於審判程序 同意作為證據」，其同意權人，依同法第3條之規定，係指 檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或 辯護人，此觀之同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟 程序密集而不間斷地進行，於同法第273條第1項規定，法院 得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察 官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定 事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準
備程序依同法第273條第1項第4款表示同意被告以外之人於 審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，除 有當事人釋明正當理由或他造當事人同意其撤回或未提出異 議外，應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及 審理集中化之要求。此最高法院著有95年度台上字第7349號 判決可參。
二、本件被告及其辯護人於原審96年4月30日準備程序時就檢察 官所提出之證據方法，除被告以外之人於警詢中之陳述外， 均表示無意見，並同意有證據能力，復於原審96年5月14 日 審判中，再就被告以外之人警詢筆錄之證據能力，表示不再 爭執，並同意作為證據，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未 聲明異議，此有該原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（詳原 審卷第49頁、第120頁）。而被告及其辯護人於本院本審97 年5月29日行準備程序時，固改稱本件被告以外人之警詢中 所述無證據能力云云（詳本院本審卷第49頁），但公訴人並 未同意被告及其辯護人撤回其於原審所為同意之意思表示。 而被告及其辯護人就其所為撤回同意，並未釋明具有何正當 理由，則依上開最高法院判決意旨，渠等於本院翻異前詞而 爭執被告以外人之人於警詢中陳述之證據能力，即無可採。 而本院審酌各該證人於警詢及檢察官偵查時作證時之情況， 並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以資為證據無不 當之情形，故本件被告以外之人（詳後所引）於警詢、偵查 時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之證述，但揆諸上開 最高法院判決意旨，均具有證據能力。另與本件有關之法務 部調查局鑑定報告、扣案證物、通訊監察書暨通訊監察譯文 等，依上說明，亦均有證據能力，則不待言。
乙、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（原審卷 第119頁），並有下列證據足以佐證其自白與事實相符，堪 予採信：
(一)證人即共同被告李東奇之證述：
⑴於警詢中供稱：警方於96年1月17日14時15分持搜索票在其 位於花蓮縣吉安鄉○○路○段16號5樓之6搜索，所查扣海洛 因7包、注射針筒7支，都是阿風的。（指認甲○○之相片） 阿風就是甲○○。查扣之現金14300元不是其販毒所得，而 是阿風平時給其的生活費用，因為阿風拿海洛因給其，叫其 幫他送給下線買毒品的買家，她每天都會給其500或是1000 元，算是她貼補其日常生活所需。於電話聯絡時所說的「小 姐」「衣服」「涼的」「褲子」是指海洛因毒品；「1張」 是指一小包海洛因毒品，含袋重0.28公克，值新臺幣1000
元；「1/4」是指海洛因含袋重1克，「1個」是1000元（一 小包0.28公克）的意思等語甚明（詳警一卷第4頁）。 ⑵於檢察官偵查時供後具結稱：其於95年12月初才到花蓮，當 時是被告甲○○要其到花蓮，其在花蓮使用的電話均係被告 甲○○拿給其的，因為其有毒癮，但沒有錢，因此被告甲○ ○叫其來幫她，其到花蓮之前均不認識證人彭芳雄、韓宏顯 、林卻來、陳輝明、蘇玉珍等人，均是被告甲○○介紹給其 認識的，在其到花蓮之前，都是被告甲○○本身販賣毒品給 他們；因被告甲○○寄放在其處的毒品海洛因沒有很多，所 以如果被告彭芳雄等人要買很多的海洛因就需要去找甲○○ 購買，其聽說被告甲○○的海洛因是向一位綽號「阿姐」的 女子拿的；其未與甲○○分錢，她有時候會拿500元或1000 元給其，花蓮縣吉安鄉○○路的租屋處是被告甲○○承租的 ，其只是替被告甲○○工作，海洛因是被告甲○○寄放在其 處，錢亦是其收後就交給甲○○等語（詳臺灣花蓮地方法院 檢察署96年度偵字第418號偵查卷〈下簡稱偵查卷一〉第116 、117頁）。
⑶於原審審理時仍具結證稱：其曾在警詢及偵查中陳述其所賣 的毒品均是被告甲○○所提供的，之前其還未到花蓮時，不 認識買毒品之人，係被告甲○○一個一個介紹給其認識，並 要其賣毒品給如起訴書所載的人；海洛因和安非他命都是被 告甲○○交給其賣給他們的，其本身沒有海洛因、安非他命 ，其沒有經濟能力買到毒品，因其毒癮難耐，所以幫被告甲 ○○賣毒品，被告甲○○會提供其海洛因及安非他命施用， 且亦給其一天500元至1000元的生活費，也給其大概1、2支 手機使用，交給其的毒品都是甲○○分裝好，分成1000元和 6000元兩種重量，1000元的是0.28公克，6000元的是1.0公 克（均含袋重）；何貴欽向其買毒品時有要求「特別的」（ 要求純度較高），但其不能作主，所以其請何貴欽打電話給 被告甲○○，講好後，是其到被告甲○○那邊拿，再交給何 貴欽，原來已經包裝好要給何貴欽的毒品留著，拿甲○○另 外做好的給他；被告甲○○平常寄放海洛因1000元的約10包 ，6000元的約3包，安非他命不一定，有時有有時沒有。彭 芳雄要的毒品要看被告甲○○寄放在其處的數量有多少，若 不夠其要去找甲○○拿。林卻來比較少跟其聯絡，大部分是 與甲○○聯絡，其依據被告甲○○的指示送去給他。大約95 年12月甲○○有請其送毒品給林卻來，交了1、2次；其有將 錢交給被告甲○○，在南埔加油站交給她。95年8月到10月 其沒有交付毒品給林卻來，至於是否被告甲○○自己交付毒 品給林卻來其不知道。每次其手邊的毒品賣完就與甲○○結
算一次，實際賣完的所得就會全部交給甲○○。毒品的價錢 是甲○○決定的，若要特別便宜的就要問甲○○，她同意才 可以。其賣給證人彭芳雄、陳輝明、韓宏顯、蘇玉珍、謝順 和的毒品亦均是甲○○提供的，錢均也全部交給甲○○；因 向其買毒品的人每次買的量都很固定，所以其記得販賣的單 價。其沒有與甲○○合資向屏東的阿姐買毒品，其在認識甲 ○○之前沒有賣過毒品。95年12月間有送毒品給蘇玉珍過， 應該是2000元安非他命，其與被告甲○○沒有仇怨，不是跟 甲○○合資向阿姐買毒品，而是被告甲○○買來之後其幫她 賣。何貴欽向其買毒品時，如果數量較少，如1000元的，如 果其有毒品就賣，如果數量較大或是要欠錢的或是特殊要求 就會經過被告甲○○的同意。其不會從中賺取差價。被告甲 ○○1、2天會給其2、3包1000元的海洛因，這是我1、2天吸 食的量等情綦詳（詳原審卷第102頁至第113頁）。 ⑷綜合共同被告即證人李東奇上揭所供證述各節，足見李東奇 因無錢購買毒品解癮，遂經被告甲○○應允，於95年12月初 自屏東到花蓮，由被告甲○○提供租屋處，及行動電話以對 外連絡，並將分裝後之海洛因及安非他命放置在李東奇租屋 處，於附表二、三所示欲購入毒品者與李東奇聯繫後，再由 李東奇送交海洛因或安非他命予各該購買毒品之人，李東奇 再將所收取之販毒所得交付被告甲○○，被告甲○○則按時 提供海洛因及安非他命供李東奇施用，及提供每日500元至 1000元不等之生活費予李東奇等事實至堪是認。復可證被告 甲○○與共同被告李東奇間有販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔。
(二)附表一及附表二編號三所載販賣海洛因予林卻來之犯罪事實 ，並據證人林卻來於警詢、偵查中證稱：自95年7、8月間起 即向被告甲○○買4次海洛因，每次均買0.8公克，價格5000 元，買到95年11月間，甲○○叫李東奇拿海洛因給其，一次 是甲○○親自在南埔加油站旁交付，另外3次是建國路一段 水果攤旁交付等語（警二卷第43頁、第44頁、偵一卷第48頁 ）；於原審亦具結證稱：在偵查中所言實在，共向被告甲○ ○購買海洛因2000元，在警詢、偵查中所述自95年8月起開 始向甲○○買海洛因4次、每次5000元是實在，錢都交給李 東奇，海洛因也是李東奇交付的，李東奇到花蓮前，其是直 接與甲○○聯絡的，於警詢、偵查中所陳述「阿風」「阿芳 」均是指被告甲○○等情綦詳（詳原審卷第116至119頁）。 雖證人林卻來就購買4次海洛因之時間，及與何人交易等， 與共同被告李東奇到達花蓮與被告甲○○共同販賣毒品之時 間有所出入。但證人林卻來就向被告甲○○購買海洛因之次
數、分量及金額始終供述如一，且共同被告李東奇亦證稱確 有販賣海洛因予林卻來，顯見證人林卻來所稱向被告甲○○ 購買海洛因之事實應堪採認。而參諸證人林卻來於原審經檢 察官詰以95年8月時李東奇尚未到花蓮，你如何向他購買海 洛因時，已進一步稱：時間其記不清楚，而且其有吸毒，所 以頭腦不清楚，其也不確定究竟李東奇是否有拿給其，其只 記得其有買，其有打電話給他們，但電話有時是被告李東奇 、有時是被告甲○○接的等語（原審卷第118頁）。足見證 人林卻來係因吸毒以致就購買之時間記憶不清，是其混淆究 與甲○○或共同被告李東奇聯絡購買海洛因，及交付海洛因 之人，當不無可能，自難據此即遽謂其所指證有所不實。且 就證人林卻來購買海洛因之時間，及向何人購買等，以檢察 官於原審審理時所更正之犯罪事實即「被告甲○○於共同被 告李東奇到花蓮前，單獨二次販賣海洛因予林卻來（即如附 表一），於共同被告李東來到花蓮後，被告甲○○與李東奇 共同販賣海洛因2次予林卻來（即如附表二編號三）」為可 採。
(三)附表二編號一所載共同販賣海洛因予彭芳雄之犯罪事實，業 據證人彭芳雄於偵查中具結證稱：都是向李東奇購買毒品， 如李東奇的電話未接通，才打電話給甲○○，李東奇是否替 甲○○賣毒品，其不知道，其的錢均交給李東奇，海洛因毒 品也是李東奇交給其的，交易地點是在花蓮縣吉安鄉○○路 1段16號前，是李東奇住處等語（偵查一卷第43、44頁）， 於本院前審審理時仍證述如上（本院96年度上訴字第254 號 刑事卷〈下簡稱本院上訴卷〉第201、202頁）。且於95年12 月17日8時4分21秒、95年12月18日22時58分16秒及23時2分 17秒（按後二通話係聯絡同一件買賣毒品事宜），證人彭芳 雄確有以0000000000號行動電話撥打共同被告李東奇所持有 之0000000000號行動電話，以聯絡買賣海洛因之事，有卷附 通訊監察譯文在卷可按（附於臺灣花蓮地方法院檢察署96年 度偵字第419號偵查卷〈下稱偵查卷二〉第70頁、第72頁） 。
(四)附表二編號二所載共同販賣海洛因予陳輝明之犯罪事實，據 證人陳輝明於偵查具結證稱：95年12月中旬開始透過綽號「 順和」介紹向李東奇購買海洛因，每次向他購買1千元，每 包重量約2克，大約可以打2次等語在卷（詳偵查卷二第100 頁）。而95年12月14日14時54分01秒，謝順和確有以00000 00000號行動電話撥打共同被告李東奇0000000000號行動電 話，並向李東奇表示有朋友要買1千元海洛因，嗣95年12月 14日23時30分58秒，陳輝明再以0000000000號行動電撥打共
同被告李東奇前開行動電話，向李東奇表示係順和的朋友要 拿海洛因等，並有通訊監察譯文在卷可稽（附於偵查卷二第 67頁）。更證證人陳輝明所證非虛。
(五)附表二編號四所載共同販賣海洛因予韓宏顯之犯罪事實，證 人韓宏顯雖於本院前審審理時具結證稱：95年12月14日、18 日有打電話給李東奇，請他為其調毒品云云（本院上訴卷第 206頁）。然，95年12月14日14時30分20秒，韓宏顯以00000 00000行動電話撥打共同被告李東奇上開行動電話，係向李 東奇表示要2張（即2000元海洛因），李東奇應允；於95年 12月18日13時26分54秒，韓宏顯再以0000000000行動電話撥 打共同被告李東奇上開行動電話，其對話內容如下：「Ａ（ 即韓宏顯）：我阿韓，Ｂ（即李東奇）：嘿怎樣，Ａ：拿1 千元還你，Ｂ：好，Ａ：拿1千元還你，Ｂ：你過去哪你， Ａ：哪裡，3樓哪裡等，Ｂ：我現在外面我5分鐘到，Ａ：我 也差不多5分鐘到，Ｂ：你有夠嘛說正經，Ａ：有、足夠， Ｂ：好」等，有該二通通訊監察譯文在卷可按（偵查卷二第 67 頁、第73頁）。則觀諸上開二通通話內容，證人韓宏顯 顯係向李東奇購買海洛因，且前者係購買2000元海洛因，後 者則係購買1000元海洛因至明。是證人韓宏顯上揭所稱僅請 李東奇為其調毒品云云，顯與事實有間，純係事後迴護被告 甲○○之詞，諉難採信。
(六)附表二編號五所載共同販賣海洛因予謝順和之犯罪事實，證 人謝順和業於偵查中具結證述：甲○○是李東奇的上手，因 李東奇會先向甲○○拿多一點毒品再來賣我，確有於附表二 編號五所示時地向李東奇購買海洛因，原則上都是買1000元 等語在卷（偵查卷二第124頁）；於本院前審審理時亦具結 證稱：李東奇跟我說甲○○是他的上手，但是真是假我不知 道，我沒有見過甲○○，不知道甲○○有無交付毒品給李東 奇，但如果李東奇手邊沒有毒品可以賣的話，他就會說他的 上手甲○○還沒有回來，他手邊沒有毒品可以賣。我買毒品 的錢是親自交給李東奇，我不知道他有沒有轉交給甲○○， 我沒有看過甲○○；我有介紹陳輝明跟李東奇買毒品，因為 陳輝明住在他家附近，所以我帶他去買過一次，以後他就直 接去找他等情無訛（本院上訴卷第205、206頁）。且有95年 12月11日18時49分12秒、95 年12月11日19時3分13秒、95年 12月11日21時55分44秒、95年12月11日22時19時16分、95年 12月12日10時57分11秒、95年12月12日11時3分17秒、95年 12月12日11時46分18 秒、95年12月12日13時17分40秒、95 年12月13日9時21分48秒、95年12月13日9時29分51秒、95年 12月13日9時31 分3秒、95年12月13日9時58分3秒、95年12
月13日16時22 分19秒、95年12月13日16時29分52秒、95年 12月13日17 時6分9秒、95年12月13日17時15分4秒、95年12 月14日10 時44分57秒、95年12月15日8時55分05秒、95年12 月15日9時53秒、95年12月17日12時2分19秒、95年12月17日 12時10分48秒、95年12月18日9時9分52秒、95年12月18日9 時17分10秒、95年12月18日21時45分43秒、95年12月21日15 時6分39秒、95年12月21日16時0分31秒、95年12月22日9時 51分14秒、95年12月22日11時31分53秒、95年12月22 日20 時44分16秒、95年12月23日11時14分04秒、95年12 月24日 11時47分47秒、95年12月25日11時0分42秒等，證人謝順和 與共同被告李東奇間通話內容之通訊監察譯文在卷可佐（附 於偵查卷二第55、56、57、58、59、62、63、64、66、67、 68、第71頁至77頁）。
(七)附表二編號六所載共同販賣海洛因予何貴欽之犯罪事實，證 人何貴欽業於警詢中供稱：曾向李東奇買毒品海洛因，每次 交易都是在吉安鄉○○路○路旁、南埔加油站、花蓮市○○ 路與重慶路口，都是李東奇親自交付海洛因，95年12月13日 11時28分21秒、同日11時40分24秒、同日12時49 分52秒、 同日13時2分50秒、同日13時4分59秒、13時15分22秒、14時 5分56秒、14時19分35秒、同年12月14時8時3分30秒、同日9 時3分59秒、36分59秒、9時54分5秒、同年12月15日10時22 分6秒、11時2分57秒、同年12月17日10時32分20秒、10時52 分5秒、同年19日16時31分10秒、16時49分29秒、同年12月2 0日4時49分48秒、同年12月24日9時41分50秒、11時26分56 秒等與李東奇的通話內容，均是向李東奇購買海洛因等語綦 詳（詳警一卷第60頁至第80頁）。於本院前審審理時亦證稱 於原判決附表17至19頁所載時地，係向李東奇向購買海洛因 等語在卷（本院上訴卷第207頁）。並有上開證人何貴欽與 共同被告李東奇通聯之通訊監察譯文在卷可佐（偵查卷二第 59、60、61、64、65、66、68、70、71、73、74、77頁）。(八)附表三所載共同販賣安非他命予蘇玉珍之犯罪事實，經證人 蘇玉珍於警詢中供陳：其向甲○○買安非他命，每次打電話 給甲○○買安非他命，送毒品予其的是李東奇；（警問：李 東奇於95年12月18日13：59：48以0000-000000打給蘇玉珍 所使用0000-000000號行動電話之通話內容，其中通話內容 「2支」是何意思？這通電話是否李東奇向妳催討欠購買毒 品的通話內容？是購買何種毒品？）2支是指2000元的意思 ，是李東奇向我催討買毒品的錢，但是買安非他命，不是買 海洛因等語（偵查卷一第58頁、第60、61頁），於偵查中亦 證稱：那筆錢（指上開監聽譯文內之2000元）是我以前欠他
買毒品的錢，後來我也沒有給他等情在卷（偵查卷一第106 頁）。又參諸上揭95年12月18日13時59分48秒證人蘇玉珍與 共同被告李東奇之對話內容：「Ａ（李東奇）：玉珍，Ｂ（ 蘇玉珍）：你是誰，Ａ：2支怎麼還沒拿過來，Ｂ：哈阿， Ａ：怎麼還沒拿，Ｂ：我跟你講，昨天晚上不方便，我晚一 點好不好再過去，Ａ：阿風要匯錢給哪個，Ｂ：喔，Ａ：就 是急用到錢，Ｂ：好哇，Ａ：你看，Ｂ：我等一下過去，晚 一點，Ａ：快一點，她在唸，Ｂ：現在在建國路嗎，Ａ：嘿 阿，Ｂ：好好」等（偵查卷二第72頁）。足認證人蘇玉珍於 95年12月間某日確有向李東奇購買2000元之安非他命；且李 東奇向蘇玉珍催討買安非他命款項，係因被告甲○○急需用 錢而要李東奇向蘇玉珍催討，由此，更徵被告甲○○與有共 同正犯李東奇共同販賣安非他命之犯意聯絡至明。至證人蘇 玉珍於本院前審審理時就其於警詢中所供述：曾向被告甲○ ○買過安非他命乙節，固稱：當時我打電話給甲○○，問她 那邊有無毒品，調得到嗎？她說不要在電話中講，叫我過去 ，我就過去建國路平交道附近一棟大樓的5樓，是李東奇住 處，甲○○當時也在，她說有安非他命跟我一起用，我用完 毒品後，李東奇送我出來要關門時跟我講，他有東西可以調 得到，後來我就跟李東奇買云云（本院上訴卷第209頁）， 然其於警詢中明確陳述：與被告甲○○比較熟，都叫甲○○ 「阿風」，未向李東奇買毒品，是向甲○○買毒品、李東奇 送毒品給我等語（偵查卷一第58頁），是證人蘇玉珍既與被 告甲○○較為熟稔，何以於警詢會無故指證被告甲○○係販 賣毒品者？抑且，證人蘇玉珍於本院前審所證述各節，亦與 其於偵查中所證稱：是甲○○介紹李東奇，甲○○說她沒有 毒品，叫我去找李東奇云云（偵查卷一第106頁）不符，從 而其於偵查及本院前審所述是否屬實，已有可疑。況且，若 依證人蘇玉珍於本院前審審理時所述各情，亦足見證人蘇玉 珍應知悉被告甲○○係有毒品來源，而被告甲○○若非與共 同被告李東奇共同販賣，又焉有約蘇玉珍至李東奇住處，而 在該處免費提供安非他命供蘇玉珍施用，再由李東奇告知蘇 玉珍可向其購買安非他命之理？依此，反足證被告甲○○與 李東奇確有販賣安非他命之犯意聯絡。末查，依上開95年12 月18日13時59分48秒通訊監察譯文及證人蘇玉珍於偵查中之 證言，尚難認蘇玉珍於附表三所示時地購買安非他命之2000 元已交付被告甲○○或共同被告李東奇，是無從認定被告甲 ○○與共同被告李東奇已取得此部分販賣所得，合此說明。(九)此外復有於96年1月17日下午2時許，經警在李東奇上開居處 所查得海洛因7小包、行動電話1支（含號碼為0000000000號
之SIM卡1張）、及現金1000元扣案可佐；而上開海洛因7小 包，經法務部調查局鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重1.34公克等，有該局濫用藥物實驗室97年5 月30日 調科壹字第09723025820號鑑定書在卷足考（本院本審卷第 64-1頁），且該扣案海洛因係被告甲○○所有乙節，亦據共 同被告李東奇於警詢中自承在卷（詳警一卷第4頁），而參 諸前引共同被告李東奇所證述被告甲○○係將欲販售之毒品 分裝後放置其住處乙節，足認扣案海洛因7小包合計淨重1. 34公克應係被告甲○○所有供與李東奇共同販賣毒品所用， 洵無置疑。另扣案行動電話1支（含號碼為0000000000號之 SIM卡1張），並未據扣案之0000000000號及0000000000行動 電話均係共同被告李東奇所有供共同販賣毒品所用，暨扣案 現金1千元係販賣毒品海洛因予證人陳輝明所得之款項等， 業據共同被告李東奇分別於原審及警詢中供承在卷（原審卷 第121頁、警一卷第4頁）。
(十)末按，販賣第一級毒品海洛因，其法定本刑為無期徒刑或死 刑之重罪，而販賣第二級毒品安非他命，其法定本刑亦係無 期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，被告甲○○若非為獲取利 益，何有甘冒重刑之風險，並願支付相當費用及免費供應毒 品予李東奇，而由李東奇連繫販賣海洛因、安非他命予附表 二、三所示之人之理？且由共同被告李東奇前揭所稱：被告 甲○○會將毒品分裝，何貴欽向其買毒品時有要求「特別的 」（要求純度較高），但其不能作主，所以其請何貴欽打電 話給被告；毒品的價錢是甲○○決定的，若要特別便宜的就 要問甲○○，她同意才可以等語，顯見被告甲○○係或將所 購入之海洛因分裝散賣，或摻和他物以稀釋海洛因純度而販 賣，或同一分量之毒品價錢高低有別至明，是被告甲○○有 營利之意圖至彰明確。
二、至被告甲○○本院固翻異前供，否認有販賣第一級、第二級 毒品犯行，並辯稱：伊只是幫李東奇聯絡屏東姐，及介紹林 卻來等人向李東奇購買毒品，伊確實沒有參與販賣云云。然 查：證人林卻來於原審已明確證稱共向被告甲○○購買2000 0元海洛因無訛；另證人彭芳雄、謝順和、韓宏顯、何貴欽 、蘇玉珍於本院前審，及證人陳輝明在偵查中，雖均證稱係 向李東奇購買毒品，未曾向被告買過毒品；惟證人李東奇於 原審已明確證述：其所販賣之毒品都是被告提供，是被告要 其將毒品賣給起訴書所載之人，海洛因及安非他命都是被告 交其賣給起訴書所載之人，其幫被告賣毒品可獲得海洛因、 安非他命及每天500到1000元之生活費等語甚詳，均如前所 述。而共同被告李東奇自警詢、偵查及迄至原審審理時均坦
認本件犯罪事實，且經原審判決應執行有期徒刑20年後，雖 曾提起上訴，但嗣於本院前審審理中即撤回上訴而告確定， 故共同被告李東奇既坦認犯罪並經判處重刑，當無誣攀被告 甲○○之必要。復參諸卷附通訊監察譯文，其中有多通被告 甲○○以0000000000號行動電話與共同被告李東奇所持有00 00000000號行動電話通聯，均談論毒品買賣之事，茲舉其大 罃者如下：「95年12月11日20時58分01秒：Ａ（甲○○）： 叫他在旁邊等一下，Ｂ（李東奇）：喔喔，Ａ：我在樓下等 你，Ｂ：阿說要涼的，Ａ：好」、「95年12月11日21時47分 05 秒：Ａ：總共不是要8千8，Ｂ：什麼8千8，Ａ：呦，Ｂ ：7 個的呢，Ａ：怎樣，Ｂ：7個加哪個8個，Ａ：是怎樣變 8個，Ｂ：算我的，對不對，本來剩1，我下午拿3個，3張給 你對不對，……，Ａ：2個是800，8個6阿8，Ｂ：怎麼6阿8 ，Ａ：喔6千8，你說誰欠幾百，Ｂ：哪個機子不是1千2，Ａ ：你說誰欠幾百，誰欠幾百，Ｂ：阿順1百這樣子，這樣對 吧，Ａ：那個順和打來叫你打給他，…，Ｂ：沒有啦，是他 說要跟他朋友哪個，Ａ：電話個不要哪個，Ｂ：我就說是哪 個涼的，不要說那個，你聽的懂」「95年12月14日9時12分 18 秒：Ａ：你打電話過去，說你打我的電話，聯絡不到人 ，Ｂ：好，Ａ：想一想，不要得失（罪）他，也不要給他欠 ，Ｂ：我要這麼說，Ａ：你說連絡不到我的人，你說不要讓 你難做，叫他體諒一下，Ａ：你說3千沒有沒，你用3千給他 ，你說大罐沒有，要不然你就過來，……，Ｂ：等一下我也 是要過去你哪裡，我這裡都沒有哪個（毒品），Ａ：你過來 阿，你電話還沒去請」等（偵查卷二第55、56、65頁），再 佐以被告甲○○於警詢中自承：其要李東奇到屏東拿毒品等 語（警二卷第27頁），益證共同被告李東奇所證述與被告甲 ○○共同販賣毒品之情堪以採認。故證人彭芳雄、謝順和、 韓宏顯、何貴欽、蘇玉珍、陳輝明縱非直接向被告購買毒品 ，然並無法解免被告甲○○與共同被李東奇共同販賣毒品之 罪責，自無從採為被告有利之證明。
三、本件事證已臻明確，被告前揭所辯無非卸責之詞，難以為採 。被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪之理由
(一)按海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項之規定 ，分屬第一級、第二級毒品。是核被告甲○○如附表一、二 所載各次販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；另其如附表三所載販賣安非 他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告甲○○與已判決確定之李東奇間就其等所為
附表二、三所載之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告甲○○販賣海洛因、安非他命前後之持有行為 ，均應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告所犯28 次販賣海洛因罪、1次販賣安非他命罪，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
(二)被告甲○○前於93年間，因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院 以94年度簡字第667號判處有期徒刑5月確定，經入監執行後 ，甫於95年1月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按；其於有期徒刑刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之29件犯行，均為累犯，除法定本刑死 刑及無期徒刑依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加 重外，其餘法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(三)另起訴書內原記載附表二編號一㈠之犯罪時間為95年12月14 日、附表二編號四㈠之販賣海洛因金額為1000元、附表二編 號四㈡之販賣海洛因金額為2000元，惟均經檢察官於原審當 庭更正如附表所載（詳原審卷第122頁）；又起訴書內記載 附表二編號二之犯罪時間為96年12月14日、附表二編號四㈠ ㈡之犯罪時間分別為96年12月14日、96年12月18日，顯屬誤 載，本院自應逕予更正，附此敘明。
(四)被告甲○○固販賣海洛因、安非他命，惟其每次販賣海洛因 之數量大多僅1千元，或少數為1500元或3000元或5000元或 6000元或6500元，均尚非鉅額，販賣安非他命之對象亦僅一 人且僅有2000元之分量，復尚未取得款項，抑且，於原審審 理時經證人林卻來及共同被告李東奇到庭仍指證如前後，即 願意坦認犯行，本院認其各次所犯尚屬情輕法重，犯罪情狀 顯可憫恕，若科以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條 規定，就其所犯均酌減其刑，有期徒刑及罰金刑部分並依法 先加後減。
五、撤銷之理由：
原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義，故凡犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，如屬於犯罪行為人所有，均應諭知沒收 ，法院並無審酌之餘地；且依該法條所規定沒收之物，限於 「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，不及於「供犯罪預備 之物」。原判決既認定本件共同被告李東奇係以0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話販賣毒品，被告亦以 0000000000號行動電話與李東奇聯絡販賣毒品事宜，卻未將 上開號碼之行動電話沒收，尚有未當。再原判決並未認定被 告以0000000000號行動電話販賣毒品，卻又將在被告住處扣
得之行動電話2支、號碼為0000000000號之SIM卡1張宣告沒 收，同有未洽。
(二)再如附表三所示被告甲○○與共同被告李東奇共同販賣安非 他命之款項2000元，販毒者之蘇玉珍尚交付渠二人乙節，業 經本院認定如上，原判決認被告甲○○已取得並為沒收之諭 知等，亦有誤會。
(三)被告甲○○就與共同被告李東奇共同販賣如附表二所示海洛 因所得未諭知應與共同被告李東奇連帶沒收，如不能沒收時 以其財產連帶抵償等，均有未當。
(四)被告甲○○上訴意旨翻異前詞並否認犯罪雖為無理由，但原 判決既有上開瑕疵，仍無可維持，本院仍應撤銷改判。六、科刑沒收之理由：
(一)爰審酌被告甲○○出監未久即販賣海洛因、安非他命，甚且 雇請李東奇與其共同販賣，其販賣毒品次數甚多，助長毒品 泛濫，影響治安，且戕害他人身心健康；及其各次販賣毒品 所得之利益，曾於原審坦認犯行之犯後態度等一切情狀，就 其所犯分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑，且附表 一、二部分認有褫奪公權之必要，並各宣告褫奪公權如附表 一、二主文欄所載，並就附表一、二、三所載各刑定其應執 行刑。