臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重再字第2號
再 審原告 辰 ○ ○
訴訟代理人 徐 豐 明 律師
劉 彥 玲 律師
陳 絲 倩 律師
再 審被告 壬 ○ ○
卯 ○ ○
辛 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
庚 ○ ○
午 ○ ○
未○○○
甲 ○ ○
巳 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
己 ○ ○
寅 ○ ○
共 同
訴訟代理人 黃 振 源 律師
上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，再審原告對於中華
民國96年 7月24日本院95年度重上更㈠字第18號確定判決，提起
再審之訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）臺灣雲林地方法院93年度訴字第18 6號，與鈞院95 年度重上更㈠字第18號確定判決，關於確認 再審原告與再審被告間，再審原告擔任「靜萱療養院」負責 醫師職務及管理「靜萱療養院」事務之委任關係不存在，再 審原告應向雲林縣衛生局申請歇業，並將現存之開業登記予 以註銷部分，與駁回該部分之上訴暨命負擔該部分第一、二 審及發回前第三審訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上列廢棄 部分，再審被告在前程序第一審之訴駁回。（三）前程序第
一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。二、陳述：
（一）原確定判決有應依法迴避之法官參與審判，該當民事訴訟 法第496 條第1項第4款之違法：參與原確定判決法官之一 吳上康法官，曾參與本件前審即鈞院93年度重上字第60號 判決，卻未自行迴避，致損及再審原告基於審級利益之權 益，依民事訴訟法第32條第7款、第496條第1項第4款，及 最高法院74年度台抗字第20號判例應屬違法，而應廢棄原 確定判決。
（二）次按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ，民法第667條第1項定有明文。是合夥為資本之結合，與 公司為人之結合不同，從而合夥財產若不存在，合夥即無 由存在。經查再審被告於前審陳稱：「錢是相同的，沒有 另外繳交股款。」（見前審卷第268 頁）。足證再審被告 之合夥團體之財產，自靜萱醫院管理顧問股份有限公司（ 下稱靜萱醫管公司），於民國（下同）90年12月16日設立 以後，已全部移轉為靜萱醫管公司之資本而不存在，其合 夥自屬不存在。再參邀請再審原告參加93年 1月17日靜萱 醫管公司股東會者為靜萱醫管公司，93年2月5日會議決議 授權鄭董事長約田、鐘董事連在全權代表公司對再審原告 採取相關之法律動作者，亦為靜萱醫管公司，同日撤換再 審原告任負責醫師職務之人事令，亦係以上揭公司董事長 卯○○之名義而發，撤換依據復為上揭公司93年 1月17日 召開之93年度第一次臨時股東會之決議，此均為再審被告 所不爭執，益見再審被告所組成之合夥團體已不存在，則 再審被告於93年4月7日以合夥之資格起訴，其訴顯非合法 。前審判決顯未斟酌再審被告上開自認、靜萱醫管公司之 邀請函、決議及人事令，致為錯誤之認定，自有再審之必 要。
（三）原確定判決未就系爭契約關係之效力要件適用法規，致使 再審原告受不利益之判決，有消極不適用法規之違誤：按 契約除成立要件外尚有生效要件，民法第71條、第72條、 第246 條，就契約之內容、標的必須適法、可能已有規定 ，若私人間約定之內容違反相關法令規定或與公共秩序、 善良風俗相違，其約定自不受法令保護，不得藉口契約自 由請求，此有最高法院46年度台上字第1068號判例、39年 度台上字第1426號判例可據。原確定判決本不待再審原告 主張，即應依職權就系爭契約內容與標的之適法、可能與 否進行審酌，並依審酌之結果適用法律。惟再審原告復一 再主張再審被告主張之契約內容違反法律強制禁止之規定
，原確定判決仍未審酌而為未適用上述法規，此消極不適 用法規已屬司法院大法官會議釋字第177 號解釋所稱再審 理由。且原確定判決認再審被告所組成之商業合夥可經營 醫療業務，亦與經濟部商業司經商字第09702028220 號函 稱「醫療業務非公司或商業可得經營。」意旨不合，適用 法規明顯錯誤。
（四）原確定判決認定再審原告與再審被告間係屬委任關係，而 非合夥關係，有民事訴訟法第496 條第1項第1款及第13款 之再審事由：
⒈再審被告無委任人之適格，且再審被告之委任，違反強制 或禁止規定而無效：按委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有 明文；而所謂事務之性質，依最高法院85年度台上字第23 83號裁判意旨及學者通說，認「此事務，以屬於委任人自 己者為原則，屬於第三人之事務，亦無不可。但屬受任人 自己之事務，原則上不得為委任。」是依再審被告所陳， 其為合夥組織，然合夥組織非公立醫療機構，亦非私立醫 療機構，更非醫療法人可比，是再審被告依醫療法第3、4 、5、18 條規定，本無設立醫療機構之適格，則設立靜萱 療養院本即不可能成為再審被告之事務，依上開裁判意旨 及學者通說見解，再審被告自無將該事務委任再審原告處 理之餘地。且再審原告擔任靜萱療養院之負責醫師，不論 對外或對內皆須依法以自己醫師證照與自身無限責任風險 負擔義務，係屬經營及處理自己事務，亦係基於與再審被 告丁○○之合作洽談結論，因此不得作為委任之標的，兩 造間之委任關係自屬無由成立，原確定判決不察，所為認 定應有適用民法委任相關法規顯有錯誤之違法。縱認再審 被告得委任再審原告設立靜萱療養院，然依民法第87條第 1、2項規定，再審被告為不具申請設立醫院資格之團體， 其以虛偽之意思表示，隱藏其以合夥組織，迴避醫療法有 關僅得由醫師設立私立醫療機構之強制規定，而欲達其經 營醫院而營利之目的，其委任行為為脫法行為，亦違上開 醫療法相關規定及相關衛生署函令（見上訴卷上證 6至上 證10）之強制或禁止規定而無效，是再審被告與再審原告 不發生私法之權利義務關係，亦無從訴請確認其所主張之 法律關係。原確定判決認再審被告之合夥團體先後得與再 審被告之一壬○○及再審原告成立委任關係，即委任壬○ ○及再審原告為靜萱療養院之負責醫師並綜理院務，就此 顯有不適用法規之違誤，自屬適用法規顯有錯誤。 ⒉兩造間無委任關係之合意與書面，契約不成立：
①原確定判決就再審原、被告間法律關係，究屬合夥關係 或委任關係之爭點，判定為委任關係之事證，竟僅係以 同為當事人之再審被告壬○○口頭陳述，而未調查或審 酌其他事證，亦未考量具爭執之雙方當事人基於自有立 場與利益陳述之私心，應以無證據力不應採信，取捨證 據顯然違背法令。且再審原告自一審以來，即堅決否認 兩造間有委任關係之合意，再審被告就兩造間有委任關 係之合意乙節，迄未舉證以實其說，委任關係自屬不成 立。
③按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為依 法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之 。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531 條 定有明文。次按醫療機構之開業應向所在地直轄市、縣 （市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得 為之；．．前項開業申請，其申請人之資格、申請程序 ，應檢具文件及其他應遵行之事項，由中央主管機關定 之，醫療法第15條定有明文。由此足證醫療機構之開業 ，應以申請書申請，即應以文字為之至明。從而委任他 人任醫療機構之負責醫師並綜理院務，依法亦應以文字 為之，殆無疑義。經查靜萱療養院係再審原告於92 年9 月30日，以「醫療機構開業、醫事人員執業申請書」， 向雲林縣政府衛生局提出申請而設立，再審原告並因而 取得負責醫師之資格且進而管理院務，此有該申請書在 卷足按，依上開法文所示，再審被告若係委任再審原告 任靜萱療養院之負責醫師，依法委任契約亦應以文字為 之。惟再審被告主張上訴人任靜萱療養院負責人（醫師 ）及管理靜萱療養院院務，係基於兩造間之委任關係而 來，卻迄未舉兩造間有該委任關係之書面契約為證，其 於前審更陳稱未與再審原告立委任關係契約書，是依上 開說明，難謂兩造間之委任關係已成立，委任關係既不 成立，自無所謂委任契約之原契約給付義務或從給付義 務之可言。而原確定判決認定兩造間成立委任關係，然 就再審被告委任再審原告任靜萱療養院之負責醫師（含 申請開業與綜理院務）之契約，須有書面，無書面，委 任關係不成立之主張，何以不可採，未有隻字片語述及 ，衹適用民法第528條、第529條之規定，遽認兩造間成 立委任關係，是原確定判決不適用民法第531 條之規定 ，自有適用法規顯有錯誤之違誤，且有未斟酌再審被告 上開自認之未洽。又再審原告係擔任靜萱療養院之負責 醫師，前判決竟稱再審原告係擔任私立醫療院所之主治
醫師，亦有理由矛盾之失。
⒊再審被告自承兩造間委任關係不成立：
①再審被告於95年 9月27日在鈞院前審審理中，就再審原 告同日呈院之告示乙則、壬○○所寄之斗南郵局第83號 存證信函 2紙及壬○○函乙件，當庭表示形式真正不爭 執，並陳稱：以靜萱療養院之名義支付租金給靜萱醫管 公司是不得已的等語。而上開告示為再審被告壬○○及 卯○○於93年 5月17日在靜萱療養院張貼，內載有「本 場所因租賃糾紛造成混亂不安，．．，本場所主人特此 聲明謝絕拜訪及進入人名如下：辰○○、蔡宏明．．」 等語。再審被告於鈞院亦陳稱靜萱療養院（即辰○○） 因使用土地及建物有付租金予靜萱醫管公司等語，足證 靜萱療養院即辰○○與靜萱醫管公司有土地及建物之租 賃關係；又再審被告壬○○所發之存證信函及函件，亦 載再審原告使用雲林縣斗六市○○○段瓦厝子小段 203 之2、204地號土地及其上建物（門牌雲林縣斗六市○○ 路159 號）之關係，係使用借貸關係。是揆諸上情，若 兩造間成立委任關係，靜萱療養院即辰○○又何須按月 給付租金予靜萱醫管公司？又何須使用借貸靜萱醫管公 司所管理之土地及建物？由此足證兩造間並未成立委任 關係，且原確定判決未斟酌上開告示、存證信函等證物 ，依最高法院18 年度上字第710號判例，係屬民事訴訟 法第496條第1項第13款規定之再審事由。 ②又再審被告於93年11月16日呈鈞院前審之答辯㈠狀及95 年 9月27日呈鈞院前審之答辯狀中，均自承：「再審被 告等人並非委任再審原告設立靜萱療養院，靜萱療養院 乃是再審被告等17位合夥人於89年 7月出資創設，於92 年 9月27日，經全體合夥人決議，同意委任再審原告為 靜萱療養院負責人並管理靜萱療養院院務。」等語。然 查93年 4月28日醫療法修正後，固承認醫療社團法人， 惟修法前後始終不承認合夥組織得設立醫療機構，再審 被告稱靜萱療養院為再審被告等17人之合夥團體於89年 7月所創設云云，於法無據。次查89年7月係由再審被告 壬○○以負責醫師之名義，向雲林縣政府衛生局提出「 醫療機構開業、醫事人員執業申請書」，而設立靜萱療 養院，是當時之靜萱療養院應為再審被告壬○○所設立 ，殆無疑義，因靜萱療養院並無人格，故當時之靜萱療 養院即壬○○。而依醫療法第23條規定，醫療機構歇業 時，應於事實發生後30日內報請向原發開業執照備查機 關。同法施行細則第12條規定，醫療機構歇業後，應檢
附開業執照及有關文件，送請原發開業執照機關註銷開 業登記與開業執照，再審被告壬○○既已於92年 9月27 日向雲林縣政府衛生局辦理歇業及註銷開業登記，則由 壬○○任負責醫師之靜萱療養院已不存在，再審原告無 從自92年10月起，擔任壬○○所設立但已歇業之靜萱療 養院之負責醫師，原確定判決未查，違背經驗法則判斷 兩造法律關係，為消極不適用上開醫療法。又依醫療法 第4條、第115條及同法施行細則第65條規定，私立醫療 機構之權利義務主體係設立該機構之負責醫師，故設立 醫療機構之負責醫師歇業後，該醫療機構已不存在，縱 使原該醫療機構所在之場所，由另外醫師以相同設備、 醫療人員設立沿用相同之醫療機構，在法律上已屬另一 新設之醫療機構（最高行政法院94 年判字第668號判決 參照）。是再審原告於92年 9月30日以靜萱療養院負責 醫師之名義，向雲林縣政府衛生局提出「醫療機構開業 、醫事人員執業」申請書，雲林縣政府衛生局經審核無 誤後，因而准靜萱療養院開業及再審原告任該院之負責 醫師，則92年 9月30日以後之靜萱療養院即辰○○，與 之前之靜萱療養院即壬○○顯為不同之主體，故92年 9 月30日以後之靜萱療養院，顯為再審原告所設立無疑， 原確定判決未查，遽認二者為同一醫療機構，其適用法 則顯有錯誤。況再審被告自承其未委任再審原告設立靜 萱療養院，而92年 9月30日以後之靜萱療養院又為再審 原告所設立，已如前述，則再審被告已捨棄「被告應向 雲林縣衛生局辦理歇業及註銷開業登記」請求權之訴訟 標的，原確定判決未適用民事訴訟法第384 條規定，為 再審被告敗訴之判決，亦未依同法第199 條行使闡明權 ，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。縱認兩造間有委 任關係，然依最高法院23年度上字第3968號判例意旨， 終止契約後契約向後失其效力，終止契約並無回復原狀 效力，再審被告稱依民法第549 條終止兩造間契約關係 ，依上判例意旨，自不發生回復原狀即向雲林縣政府衛 生局辦理歇業及註銷開業登記之義務，原確定判決就上 開告示、存證信函、壬○○函及再審被告之自認，俱未 斟酌，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由 。
③復依再審被告壬○○於93年 6月14日，在雲林地方法院 檢察署93 年度他字第224號侵占一案偵訊中之證詞（參 前審卷第200-202 頁），可知前靜萱療養院係壬○○所 創設，非再審被告所創設；而壬○○就靜萱療養院之人
事及財務，係與靜萱醫管公司發生關係，而非與再審被 告之合夥團體發生關係；且壬○○任靜萱療養院之負責 醫師時，不必向再審被告甚或靜萱醫管公司報告醫療業 務進行之狀況及顛末，亦不須將因醫療業務所收取之健 保給付，交付再審被告甚或靜萱醫管公司，則壬○○顯 非再審被告甚或靜萱醫管公司之受任人至明。惟原確定 判決竟謂再審原告係維持壬○○與再審被告之委任關係 云云，顯有適用法規錯誤之違誤，亦有民事訴訟法第49 6條第1項第13款未斟酌壬○○上開檢察署偵訊中供述之 違誤。
⒋原確定判決以再審原告未以現金出資為由，判定本件非屬 合夥關係，亦有適用民法合夥相關規定錯誤之違法： ①本件再審原、被告間之法律關係，係再審被告所主張， 依舉證責任分配之法則，亦應由再審被告盡舉證之責。 原確定判決認定再審原告係受再審被告共同委任經營靜 萱療養院，所憑事證不外乎為：92年 9月27日靜萱醫管 公司股東會會議紀錄、再審被告如前段所述之庭訊陳稱 、靜萱療養院硬體之醫療設備非再審原告所有、再審原 告未出資、靜萱療養院自89年 7月即再審原告未任職前 已成立。惟按合夥財產，除以金錢或其他財產權外，尚 得以勞務、信用、或其他利益代之，民法第667條第2項 定有明文。原確定判決單以再審原告未以現金出資，且 靜萱療養院於再審原告就職前已存在，作為認定本件非 合夥關係，已屬適用法律顯有錯誤之違法。又原確定判 決復以再審被告壬○○之庭訊陳述、與再審被告間自行 召開無再審原告參與之股東會會議，作為認定本件為委 任關係非合夥關係，而未考量上開證據係本件爭執之當 事人一方所為，其證據力應相當薄弱不得採信，取捨證 據上亦有違背法令之處。另再審原告與再審被告間於商 談合作時，本即要求相關硬體設備（包括土地建物）應 以租賃關係適用，而不必然非屬合夥財產。
②另解釋契約，應探求當事人真意。再審原告就靜萱療養 院之合作經營，其出資型態為專業、醫師證照、執業聲 譽、與執業風險。依再審原、被告間之合作計畫，靜萱 療養院是由再審原告擔任該院之負責醫師即院長。負責 醫師除將收受中央健保局依健保給付匯入之費用外，將 為全院之運作，以其專業、醫師證照、執業聲譽，擔負 行政責任，若有對第三人負有義務，如醫師薪水、醫藥 採買、甚至醫療設備之訂購，皆由再審原告一人為之。 再審被告並無一人於法律上需負擔上開義務與風險，而
與委任關係中應由本人負擔義務有違。甚且靜萱療養院 之前任負責醫師（包括再審被告壬○○）與其他再審被 告間亦係合夥關係，而非委任關係。是以原確定判決僅 單單就再審原告未以現金出資，及靜萱療養院之設立時 期，即率斷認為再審原告係受再審被告委託經營，而非 雙方合作，實有認定事實、解釋與適用法律之謬誤。 ③再者，合夥與委任關係最大之差異，即是前者為平行關 係，後者有上下隸屬之關連。再審被告丁○○代表再審 被告全體與再審原告洽談靜萱療養院合作經營之際，再 審原告與再審被告丁○○已就靜萱醫管公司不應再涉入 與過問醫療人事乙節達成協議，醫療人事將回歸專業， 由再審原告決策人事議題。另靜萱療養院所坐落之土地 及建物，亦應儘速簽訂相關契約書。是以就上開雙方所 同意之事項內容，亦可知雙方確為合夥關係，再審原告 應係合夥之執行業務合夥人，彼此間權限係屬平等，雙 方並非委任關係。另除別有規定外，合夥與委任關係皆 為諾成與不要式契約。因此雖再審原、被告間就其等法 律關係並未簽定書面契約，原確定判決亦不應基此認定 本件為委任而非合夥。
⒌民法第1 條所稱之法律，應從廣義解釋，不僅指立法院通 過總統公佈的法律，並包括行政規章、自治法規、條約、 判例、大法官會議釋以及法規命令，且依立法院公報紀錄 ，75年6月7日立法院審查醫療法關於醫療責任時，亦指出 醫療法是行政規範，於民、刑法不能涵蓋的有補充之必要 ，或民、刑法與醫療法有衝突之處，醫療法特別規定始有 意義等語，嗣於93年立法院審查醫療法修正草案時，行政 院函請審議說明修正要點第5 點記載：「將本法有關財團 法人醫療機構之規定，定位為民法之特別法，本法未規定 則依民法之規定．．至於社團法人醫療機構，並非純粹之 公益法人，性質上亦非民法上之社團，其設立、監督及管 理悉依本法之規定，僅於性質不相牴觸之部分得準用民法 之規定．．，是醫療機構之設立及管理應以醫療法為優先 適用之法律，醫療法未規定，方適用其他法律，原審以醫 療法為公法，為行政法，拒絕適用，顯有錯誤。（五）原確定判決認定靜萱療養院係由再審被告設立組成，對法 律秩序造成極大衝擊：
⒈對醫病締約權利義務秩序之衝擊：
原確定判決以靜萱療養院成立多年，平日以該醫院為名亦 對外交易（包括聘用員工），一般病患亦因認同該院之名 聲而與之進行診療契約等理由，認應承認再審被告組成靜
萱療養院之事實地位。然再審被告依法不能設立醫院，揭 示供病患及家屬辨識醫院主體之開業執照，均無醫院係為 再審被告組成之資訊，故病患所可能認知之締約對象，均 僅以開業執照所載負責醫師醫療委任契約之受任人，而非 再審被告，一旦發生醫療糾紛，光是釐清民事求償之被告 應為醫院負責醫師，或為再審被告全體等程序問題，就得 令弱勢之病患耗費大量時間金錢。
⒉對醫政管理法規秩序之衝擊：
私立醫療機構以負責醫師為權利義務主體係醫療法所明定 ，醫政機關有關醫療品質之行政監督與處分對象均為負責 醫師，若負責醫師僅為再審被告之受任人，為管理事務之 勞務提供者，其依法須按委任人之指示處理事務，等同負 責醫師須接受來自兩個立場相左的監督者管理，其醫療專 業勢必受到掣肘，此即75年醫療法立法現由醫師開設醫院 所欲避免之情形。
⒊對醫療專業人員工作權之衝擊：
醫療業務限由醫師執行，醫師為專門職業，醫師須受醫師 法及醫療法相關規範，若有違反須受處分、刑罰甚至廢止 專門職業人員資格，憲法規定專門職業人員應經依法考選 ，其目的在於保障人民接受專業醫療，免於醫療行為淪為 買賣營利，以致有損公共利益。若按醫療法不得設立醫院 之合夥組織，可以用委任契約規避醫療法限制達到設立醫 院的法律效果，則依法設立之股份有限公司亦可藉由委任 契約經營醫療業務，任意附設診所乃至連鎖經營，則醫療 將完全成為營利事業，而與醫療法立法意旨完全背離。（六）原確定裁定以上訴未合法具明上訴理由而駁回，適用法規 顯有錯誤，亦有理由不備之違法：
再審原告確已於上訴書狀內具體指摘原確定判決各項違背 法令之處，包括合夥與委任間法律關係之認事用法錯誤， 本件若果真屬委任關係，則應以書面契約簽訂為要式等， 其中尚有最高法院原以95年度台上字第1076號判決發回更 審之理由。是以再審原告之上訴，並無如原確定裁定所述 未合法具明上訴理由，適用法規顯有錯誤，且亦有理由不 備之違法。再審被告另主張再審原告所提之再審事由，已 於前程序上訴第三審以上訴理由提出於最高法院，不得再 以該理由，作為再審理由等語。惟依最高法院48年度台抗 字第157號判例、91年度台抗字第52號裁定、95 年度台上 字第1990號判決之意旨，再審被告上開所辯係對再審程序 之法定要件有所誤解，委無可採，本件再審為合法。（七）臺灣高等法院臺中分院88年度上字第23號判決理由第4 點
：「按醫療法第11條規定：醫療機構設有病房收治病人者 為醫院；僅應門診者為診所。又同法第13條規定：私立醫 療機構之開業，應以醫師為申請人，向所在直轄市或縣（ 市）衛生主管機關申請核准登記，發給開業執照。第15條 規定：醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務， 負督導責任。本件吉祥診所係醫療法所指私立醫療機構之 診所，其開業應以醫師為申請人，而該診所既係被上訴人 一人所申請開業，應為負督導責任之醫師，至其抗辯係受 陳秀琴僱用領薪於診所內為人看診，而陳秀琴並非醫師， 亦非申請開業之人，此為兩造所不爭，自不得為該診所負 責之人，與醫療法規定應由醫師開業及負督導責任之強制 規定有違，被上訴人受僱非醫師之陳秀琴縱認屬實，亦因 違反強制規定依民法第71條規定該聘僱行為應屬無效，自 不得以該無效行為對抗上訴人。仍應認被上訴人為該診所 之開業及負督導責任醫師。」該判決業經最高法院90年度 台上字第1610號判決駁回確定，是依上開判決意旨，本件 應認再審原告為靜萱療養院之開業及負督導責任醫師。（八）又再審被告起訴狀訴之聲明為：「一、確認原告委任被告 為靜萱療養院登記負責人及管理靜萱療養院院務之委任關 係不存在。」但原第一審判決主文為：「確認原告與被告 間關於被告擔任靜萱療養院負責醫師職務及管理靜萱療養 院事務之事務委任關係不存在。」就再審被告未聲明之事 項為判決，有訴外裁判之嫌。原確定判決未糾正廢棄改判 ，亦未行使闡明權諭知再審被告變更訴之聲明，即為再審 原告敗訴之判決，違背民事訴訟法第388 條規定，其適用 法規亦有錯誤。
三、證據：提出臺灣雲林地方法院93年度訴字第186 號判決、93 年度促字第5169號支付命令，本院93年度重上字第60號判決 、95年度重上更㈠字第18號判決，最高法院95年度台上字第 1076號判決、96年度台上字第2808號判決、95年度台上字第 1990號判決、44年度台上字第421號判例、95 年度台抗字第 521 號判決、74年度台抗字第20號判例、84年度台上字第54 號判決、46年度台上字第1068號判決、39年度台上字第1426 號判決、28 年度上字第132號判決、47年度台上字第1853號 判決、45 年度台上字第113號判決、41年度台非字第59號判 決、70 年度台上字第491號判決、49年度台上字第2480號判 決、48 年度台抗字第157號判例、49年度台上字第2189號判 例、29年度上字第407號判例、20年度上字第799號判例、33 年度上字第506 號判例、91年度台抗字第52號裁定、94年度 台上字第145 號判決、87年度台上字第2834號判決、85年度
台上字第313號判決、77年度台上字第245號判決、76年度台 上字第1834號判決、73年度台上字第4072號判決、73年度台 上字第4147 號判決，最高行政法院97年度判字第668號判決 、79 年度判字第734號判決，高等法院臺中分院88年度上字 第23 號判決，司法院大法官會議解釋第177號，司法院院字 第1585號釋，雲林縣衛生局92年10月3日雲衛醫字第0920020 228 號函、再審原告上訴第三審理由狀、補充上訴理由狀； 行政法院76 年度判字第537號判決意旨；行政法張家洋著第 74-75頁，民法債篇各論（中）劉春堂著第135-136頁，民法 總則王澤鑑著第50頁、第296-297頁、第313-314頁，民法總 則施啟揚著第44-45 頁，德國民法總論迪特爾．梅迪庫斯著 中譯本第442-443 頁，公司法論王文宇著第91頁，行政院衛 生署網路新聞、靜萱醫管公司臨時股東常會邀請函、撤換醫 師公告；行政院衛生署86年 4月14日衛署醫字第86009947號 函釋、86年9月1日衛署醫字第860380號函釋、79年 8月15日 衛署醫字第893931號函釋、82年 3月26日衛署醫字第822415 號函釋、89年 1月27日衛署醫字第88077771號函釋、82年11 月11日衛署醫字第820736號函釋、86年 4月14日衛署醫字第 8600994號函釋、82年 9月14日衛署醫字第8261199號函釋、 82年10月18253909號函釋、立法院公報第75卷第81、83、84 期院會記錄、第93卷第19期院會紀錄，經濟部商業司97年 3 月24日經商六字第09702028220號函、雲林縣衛生局92年 10 月 3日雲衛尿醫字第0920020228號函，民事事件第二審與第 三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍 ，醫院診所管理規則第8、9條、靜萱醫院管理顧問股份有限 公司人事令等各影本為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費 用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決無違反民事訴訟法第496 條第1項第4款之規定 ：按民事訴訟法第32條第7款於92年2月7 號修正為：「推 事有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務： 七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」而修 正前之原條文為：「推事有左列各款情形之一者，應自行 迴避，不得執行職務：七、推事曾參與該訴訟事件之前審 裁判、更審前之裁判或仲裁者。」其修正理由為：「推事 曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡 在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級 ，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官
員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正 後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審 法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟 事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理， 亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7 款，將此 部分規定刪除。」經查再審原告於再審所引74年度台抗字 第20號判例，業於92年3月18日經最高法院92年度第5次民 事庭會議決議，以現行法第32條第7 款已刪除『更審前之 裁判』為由，不再援用，並於同年4月7日由最高法院依據 最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（92）台 資字第00171號公告之，並自92年2月7 日新修正民事訴訟 法施行之日起生效。是本件參與原確定判決即前審95年度 重上更㈠字第18號判決法官之一吳上康法官參與該裁判， 並無違反民事訴訟法第496條第1項第4款之情形。（二）原確定判決並無消極不適用民法第153條、第531條，及民 事訴訟法第277條之規定，而有民事訴訟法第496 條第1項 第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言（最高法 院60年度台再字第17號判例參照）。次按解釋意思表示原 屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確 定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱 有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年度 台再字第140 號判例參照）。經查再審被告業於本件前事 實審明確舉出兩造間有委任合意之相關事證，反觀再審原 告主張前後不一，其初始主張靜萱療養院為其單獨所有， 嗣又主張其與再審被告為合作關係、隱名合夥關係，惟再 審原告之主張均遭前事實審法院依卷內所附之證據加以取 捨、判斷，而對再審原告主張之事實摒除不採，其判決自 無違誤。另再審被告於前事實審法院已就兩造間委任關係 存在之事實，提出諸多事證供法院審酌，自已盡舉證之責 ，而解釋意思表示及依職權解釋契約，本屬事實審法院之 職權，故再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第15 3條，及民事訴訟法第277條規定之違誤，並無理由。 ⒉再按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為， 依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之 。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」民法第531 條 固有明文。又再按處理委任之事務，必須為法律行為，此 種依委任處理事務之法律行為，若法律上明定應以文字為 之者，例如不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字
據訂立之，或不動產物權之移轉或設定者而言（參民法第 531條立法理由、及最高法院91 年度台上字第1563號裁判 意旨）。查再審原告以醫療法第15 條第2項規定：「前項 開業申請，其申請人之資格、申請程序、應檢具文件及其 他應遵行之事項，由中央主管機關定之。」而認兩造間委 任應以文字為之云云。然上揭醫療法第15條僅係規定申請 開業之程序，並非如不動產物權之移轉或設定等之法律行 為，自與民法第531 條之規定無涉而無適用之餘地。復按 對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用 法規顯有錯誤（參最高法院61年度裁字第153 號判例意旨 ）。經查本件再審原告於前事實審及第三審上訴理由，皆 以前事實審法院判決有消極不適用民法第531 條規定抗辯 ，惟就再審原告主張本件委任契約應以書面為之部分，前 事實審法院已清楚說明其認定原委任契約為諾成契約、不 要式契約、勞務契約之事實及理由，第三審亦認第二審認 事用法並無不當，再審原告仍執前詞對原判決所持法律上 之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤。（三）另按「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務， 負督導責任，醫療法第15條第1 項定有明文。是負責醫師 僅為對醫療業務負督導責任之人，尚難逕據以認定醫療機
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