臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第15號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○ 律師
盧 奇 南 律師
被 上 訴人 蕭 宗 茂
（即蕭銘盛）
訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民
國97年1月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95訴字第324號）
提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
前開廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人之債權超過新臺幣伍佰肆拾玖萬玖仟肆佰肆拾元之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡確 認被上訴人對於上訴人新台幣（下同）6,813,041元之債權 不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營 之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損 失之契約」，民法第700條定有明文。查上訴人係於民國 （下同）80年間出資，由被上訴人所經營之陸鋼建設股份 有限公司在嘉義市○○○段二小段154、206地號上興建房 屋共7棟出售，分受其營業利益或損失，應為隱名合夥之 法律關係。且於臺灣地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署） 95年度交查字第778號背信案95年8月2日詢問時，被上訴 人亦主張上訴人為隱名合夥人。按隱名合夥雖依民法第70 1條得準用關於合夥之規定，但依性質不得準用者，一般 認有同法第667、668、671、673、674、678、679、681、 684、688-692、694-697、699條等。本件既屬隱名合夥之 法律關係，就隱名合夥終止後出資返還及利益之給與，即 應適用民法第709條之規定，原審將兩造之法律關係誤認 為普通合夥，故均適用普通合夥之規定為清算，顯有違誤 。另原審適用之民法第678條，應屬隱名合夥依其性質不
得「準用」之規定，原審亦因誤認為普通合夥，故「適用 」該規定而認被上訴人得據以行使償還請求權，於認事用 法亦有違誤。
（二）系爭隱名合夥已於83年間終止，上訴人共分配取得返還出 資200萬元、利益分配75萬元、嘉義市○○○街23號號房 地（上訴人自住增建花費180萬元，後出售1,210萬元，故 該屋約值1,030萬元），合計價值共約1,305萬元。蓋上訴 人當初受此分配之計算基礎為：本件合夥約可收入將近8, 000萬元（依被上訴人事後統計為7,829萬元），支出約4, 030萬元（項目有房屋造價約3,000萬元（見協議書）、「 陳牡丹」100萬元、「曾華通」90萬元、「地主」830萬元 ），故盈餘將近4,000萬元，再以上訴人1/3之股份計算， 應分配利潤即約為1,300萬元。因當初之利益分配未經精 確計算，且未將分配結果形諸文字，造成如今兩造各執一 詞。而本件合夥之所以簽訂協議書（附件一），乃因合夥 之初另有合夥人劉國益存在，惟事後劉國益退夥，本件合 夥事務及收支損益均由被上訴人公司管理。於合夥前期， 上訴人雖分配利益275萬元，惟此均係聽從被上訴人之分 配，其並未將合夥賬簿攤列計算收支損益。至合夥後期兩 造協議終止合夥時，因尚餘2棟房屋未售出，遂以前項所 述之計算為基礎而協議各自分配取得房屋一棟。承前，系 爭隱名合夥業經兩造同意終止（民法第708條第2款），上 訴人取得之房屋一棟乃利益分配所得（民法第709條）， 被上訴人倘主張此非利益分配而得請求，應由其負舉證責 任。又上訴人若非因分配利益取得該房屋，豈會搬住且花 費鉅資增建？又若僅是借名或信託登記，豈有不立字據， 任由上訴人自由處分出售之理？
（三）倘認系爭合夥雖終止但未經清算，則顯應就合夥之損益進 行「全部」清算，原審以二分法認為前5間透天房屋已清 算完畢，顯無根據。尤其被上訴人主張之建築成本達42,2 19,532元，此確實未經兩造結算，被上訴人亦不否認。縱 以被上訴人主張之建築成本4千2百多萬元來計算（此金額 實際上亦過高而不符常情，因當時每坪建價約3、4萬元， 該批房屋建坪約60幾坪，每戶成本約2百餘萬元，加計土 地成本約1百萬元，故每戶房地成本應為3百餘萬元），合 夥之每間透天房屋至少有4、5百萬元以上利潤（以嘉義市 ○○○街19號售價1,100萬元扣除被上訴人主張之成本6百 萬元），故前5間之銷售利潤應有2千多萬元，為何上訴人 僅分配利潤75萬元？倘被上訴人主張嘉義市○○○街23號 房地非利潤分配，則顯然尚有利潤應結算分配才是。
（四）倘鈞院認定系爭合夥終止後，兩造間尚有債權存在，則原 審於認事用法及債權計算亦有違誤：緣兩造間之隱名合夥 契約既已於多年前終止，則被上訴人主張兩造間尚存有債 權關係，顯應由其主張請求權基礎為何，並由其舉證合夥 之損益金額。被上訴人於95年5月8日在嘉義市調解委員會 提出合夥損益計算表，據此向上訴人請求5,840,989元。 上訴人因認合夥早已終止並分配利益完畢、大樓部分並非 合夥範圍及所列之工程款竟高達42,219,532元（金額遠高 於合夥協議書所訂之3,000萬元，且不符常情），故不同 意被上訴人之請求。而至本件訴訟時，被上訴人為圖免除 工程款之舉證責任，遂不實辯稱先前之合夥損益均已結算 完畢，僅餘其爭執之部分未經結算，故而主張工程款支出 與本件無涉，但始終未見其提出任何證據以實其說。就被 上訴人前述主張，原審判決竟採認而稱：「兩造間有合夥 興建上開七棟透天店舖，且其中5間已出售部分，均已按 兩造之出資比例分配完畢，僅剩分別登記在兩造名下之2 間未分配。則被告（指本件被上訴人）主張42,219,532元 工程款是否屬實，…與本案兩造合夥關係剩餘財產之分配 無關」等語，惟判決理由竟是曲解而將上訴人96年4月19 日審理筆錄指為不爭執（上訴人係主張合夥終止且全部利 益已分配而取得275萬元及房屋一棟，並非同意僅被上訴 人爭執之部分未分配，而其餘部分均已分配利益完畢）， 而將上訴人之爭執置而不論，實令上訴人難以甘服。姑且 不論上訴人分配之房屋一棟是否為被上訴人給與之利益， 倘被上訴人主張先前支付予上訴人之275萬元，係當時合 夥一部分（即五棟房屋）損益計算後，屬上訴人應得之「 全部利益」，顯應由被上訴人舉證並說明其計算方法，在 被上訴人並未舉證之情況下，原審竟予採認，顯有認定事 實不憑證據之違誤。
（五）倘法院認定分別登記於兩造名下之房屋，非屬利益分配而 為借名登記，因屬隱名合夥營業利益尚應清算，則兩造出 售房屋所得之價金，即應於隱名合夥終止後計算分配。此 為兩造於原審已提出之攻擊防禦方法，而房屋售價為何僅 係該攻擊防禦方法之內容事實，故才有兩造就房屋售價協 議列為不爭執事項之情形。上訴人於原審判決後，方發現 被上訴人主張之房屋售價900萬元不實，故提出該房屋買 賣契約及證人證明，此係屬就原審已提出之攻擊防禦方法 更為舉證，應非提出新攻擊防禦方法。如鈞院認此屬新攻 擊防禦方法，則上訴人於原審判決後，方發現證據足證被 上訴人就房屋售價主張不實，亦應符合民事訴訟法第447
條規定「事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者」、「 對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者」、「其他非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出」、「如不 許其提出顯失公平」等情形。況民事訴訴法第270條第3項 規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前 項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可 歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在 此限」。本件上訴人因相信被上訴人提出之證明書，故經 協議不爭執其主張之房屋售價為900萬元，惟於原審判決 後，上訴人方發現受騙，應符上揭但書規定「因不可規責 於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平」之情形，是 上訴人應不受該協議拘束，仍得舉證證明房屋之真實售價 才是。此外，被上訴人對於其承受王志榮大樓房屋後之花 費計算得清清楚楚，對於其出售房屋之價金竟不實短報20 0萬元，其詐欺心態至為明顯，是其主張兩造合夥承受王 志榮之大樓房屋部分，焉能採信？
（六）被上訴人97年5月7日書狀所附83年8月15日協議書，其上 載明簽約原因為「陸鋼建設、王志榮（透天店面部分）與 曾華通先生購屋糾紛」。此協議起因乃兩造合夥之透天店 面遲延交屋，致王志榮無法如期再交屋予曾華通而生損害 ，上訴人因係「陸鋼建設」「透天店面部分」之合夥人， 故參與協議而共同簽署該協議書，約定兩造應共同負責三 張面額共60萬元之支票。實不能僅以上訴人曾於支票上背 書之事實，即認定兩造間存有共同承受王志榮大樓之合夥 契約。兩造並未協議合夥承受上述王志榮之大樓房屋，否 則豈會未於上述協議書載明此合夥關係或另訂合夥契約？ 若非被上訴人（或陸鋼建設）獨自承受王志榮之大樓房屋 ，為何僅以被上訴人名義登記過戶？又為何事後均係被上 訴人（或陸鋼建設）獨自處理該大樓房屋事務，並由其（ 或陸鋼建設）獨自負擔大樓房屋所生相關費共5百多萬元 ？此顯有違情理。至於王志榮於原審之證詞，係證述兩造 因合夥透天店面部分而參與協議之過程，其並未證述兩造 間存有合夥承受其大樓房屋之協議。又兩造係因合夥之透 天店面部分遲延交屋才共同參與該次協議，故王志榮才會 將兩造視為一體，實際上兩造有無協議合夥承受其房屋， 王志榮根本不知情。被上訴人主張兩造有共同承受王志榮 大樓房屋之合夥契約存在，則應由被上訴人舉證該合夥契 約於何時合致？及該合夥契約之內容（出資比例、合夥事 務內容及如何執行、損益如何分配）？
（七）上訴人訴訟代理人於原審庭陳：「對於合夥這部分我們不
爭執」一語，僅係自認兩造間存有合夥契約（指陸鋼建設 興建之透天厝部分），並非自認合夥事務範圍包含承受王 志榮之大樓房屋，特再次陳明。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：嘉義地檢署詢問筆錄影 本1份、被上訴人於95年5月8日在嘉義市調解委員會提出之 計算表影本、協議書影本、嘉義市○○○街19號建物謄本、 嘉義市○○○街19號建物謄本各1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）兩造間合夥興建7棟透天店舖，其中5間已出售部分，均已 按兩造之出資比例分配完畢。另餘嘉義市○○○街19號及 23號，僅各暫時分別登記在被上訴人及上訴人名下，日後 如有賣出應再分配，有代書鄭鼎耀、陸鋼公司董事長張說 之證詞及上訴人與證人張說對話之錄音光碟及譯文（證人 ：「...現在就是只剩下這兩間房子沒有分，對不對？」 。原告（即上訴人）：「對。」）可證。上訴人上訴理由 卻主張其為隱名合夥人，按民事訴訟法第447條第1項規定 當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，違反前項規定 者，第二審法院應駁回之，況民法第701條規定：隱名合 夥準用關於合夥規定，並無所謂原審適用法令錯誤之問題 。
（二）兩造於83年8月15日有協議以合夥方式承受訴外人王志榮 之房屋（即門牌號碼嘉義市○區○○○路90-5號12樓之1 及90-5號12樓之2），此有王志榮96年3月17日原審之筆錄 及原審被上訴人於96年3月23日所提附件一協議書、附件 二支票影本4張、附件九和解書可證。
（三）上訴人於95年12月21日原審審理時，被上訴人訴訟代理人 陳稱：「我們認為合夥的部分是大樓的部分及透天的房子 。」後，其已明確陳稱「對於合夥的這部分我們不爭執。 …」等語，亦即上訴人自認合夥之事業包含就訴外人王志 榮之房屋依合夥比例承受這部分之事實。上訴人事後又改 稱「大樓的部分，我們是單純的借款給被告，不是合夥的 標的」；「（問：95年12月21日的筆錄部分不爭執大樓是 合夥的標的，有何意見？）我們的真意是針對國聖街的兩 棟房屋不爭執，而且是我們之前的書狀也是主張該大廈部 分不是合夥標的」云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外 ，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之 ，民事訴訟法第279條第3項定有明文。是依上開規定，上
訴人對先前自認之撤銷，自應證明與事實不符，然此部分 上訴人並未證明，故無撤銷自認之效力。
（四）合夥事項含承擔訴外人王志榮之訴訟費用270,340元：因 此部分由兩造之系爭合夥關係承受後，其貸款人仍係訴外 人王志榮，而兩造沒有按時繳息，致遭銀行向訴外人王志 榮訴追執行，實係因系爭合夥關係而引起，故承擔訴外人 王志榮之訴訟費用，亦應列入系爭合夥關係內為是。而此 部分費用係被上訴人所支付，有支票存根影本可稽。（五）被上訴人因兩造之系爭合夥關係，承受訴外人王志榮原所 有之嘉義市○區○○○路90-5號12樓之1、90-5號12樓之2 房屋後，所代支付予訴外人王志榮之金額為1,595,000元 。事後訴外人王志榮所欠合庫170萬元部分，被上訴人係 以支付1,445,000元與訴外人王志榮和解，此亦有和解書 可證，該和解書並經訴外人王志榮所確認，另訴外人王志 榮證述有收取上開利息共15萬元。
（六）兩造另因陸鋼建設股份有限公司所建築、出售之富貴天地 12樓D、E2戶（即門牌號碼：嘉義市○區○○○路90-5號1 2樓之1、90-5號12樓之2），與買受人間發生糾紛，於83 年8月15日與訴外人王志榮協議以上述1：2（即5：10)之 合夥比例將該2戶承受（買受）。被上訴人因此支出頭期 款60萬元，此有支票影本可證，訴外人王志榮上開證述亦 證明係收受60萬元；房屋貸款本息，依被上訴人所提之合 作金庫放款繳款存根影本94張所示，其總金額為2,451,18 7元；大廈管理費共134,038元，此有收據明表影本可證； 水費6,610元，此有收據影本可證；電費1,307元，此有收 據影本可證；房屋稅102,488元，此有收據影本可證；訴 外人王志榮之房屋，協議將上述不動產暫時過戶登記在訴 外人蕭金印名下，辦理過戶手續再支出代書費用11,632元 ，此有收據影本可證；土地增值稅404元，房屋稅920元， 此有收據影本可證；契稅65,197元，此有收據影本可證。 以上合計為3,373,783元（600,000＋2,451,187＋134,038 ＋6,610＋1,307＋102,488＋11,632＋404＋920＋65,197 ）。
（七）上開登記在上訴人名下之房屋係暫時登記，已陳述如前。 而上訴人未經被上訴人之同意，擅行出資增建，且增建之 行為並非保存或改良房屋之必要管理行為，亦非係合夥之 通常事務，難謂上訴人有何權源可單獨執行之，不能認為 上訴人之增建行為係合夥事務之執行。且增建已附屬於原 建物，為原建物之一部分，增建部分已失其獨立性。上訴 人可否依民法第816條之法律關係請求不當得利，實屬另
一法律關係。從而上訴人主張其增建費180萬元應予扣除 ，實不可採。
（八）兩造依本件合夥關係分配之盈虧金額之計算： ㈠上訴人將門牌號碼嘉義市○○○街23號店舖出賣之價格為 1,210萬元，另被上訴人將門牌號碼嘉義市○○○街19號 店舖出賣之價格為900萬元，二者合計2,110萬元。 ㈡依前述說明，被上訴人因富貴天地12樓D、E2戶（即門牌 號碼嘉義市○區○○○路90-5號12樓之1、90-5號12樓之2 ）所為支出，總共為5,239,123元（270,340＋1,595,000 ＋3,373,783），收入減去支出為15,860,877元（計算式 ：21,100,000－5,239,123＝15,860,877），依兩造合夥 出資比例1（上訴人）：2（被上訴人）計算，上訴人應分 得5,286,959元（計算式：15,860,877×1/3＝5,286,959 ）。被上訴人應分得10,573,918元（計算式：15,860,877 ×2/3＝10,573,918）。
㈢上訴人應分得5,286,959元，卻已分得12,100,000元，顯 然已多取得6,813,041元（計算式：12,100,000－5,286, 959＝6,813,041）；被上訴人應分得10,573,918元，卻僅 已取得3,760,877元（計算式：9,000,000－5,239,123＝3 ,760,877），尚不足6,813,041元（計算式：10,573,918 －3,760,877＝6,813,041）。（九）依96年9月20日雙方書立協議書，關於登記在被上訴人名 下之嘉義市○○○街19號房地，出售金額為900萬元，上 訴人不爭執。又96年10月8日原審筆錄，上訴人對於房屋 價金並無意見。故於鈞院，上訴人不能再就原登記於被上 訴人名下之房屋出賣之價金900萬元作爭執。（十）就被上訴人因兩造合夥關係承受訴外人王志榮原所有嘉義 市○○○路90-5號12樓之1、12樓之2所代支之房屋貸款本 息2,451,187元、頭期款60萬元、大廈管理費134,038元、 水費6,610元、電費1,307元、房屋稅102,488元、土地增 值稅404元、房屋稅920元、契稅6,519元費用共3,373,783 元係不爭執事項，而兩造於原審均委任律師為訴訟代理人 ，兩造應受其拘束，又因上訴人於此部分於原審不爭執， 視同自認。且無民事訴訟法第447條所定之例外情形，職 是，上訴人即不得再提出新攻擊或防禦方法。另關於被上 訴人支付1,445,000元與王志榮和解及支付利息15萬共1,5 95,000元，上訴人於原審亦不爭執。（因於96.8.13上訴 人於原審爭執的只是訴訟費用，另19、23號賣得價款及23 號的增建部分價款，雙方亦已不爭執）
（）另王志榮於原審證稱：「而且他們房子過戶之後，銀行的
貸款人也是我，銀行也有告我。銀行告我的費用不是我付 的，可能是被告付的。」是證人王志榮原所有之嘉義市○ ○○路90-5號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋，由兩造之 系爭合夥關係承受後，因其貸款人仍係證人王志榮，而兩 造沒有按時繳息，致遭銀行向證人王志榮訴追執行，實係 因系爭合夥關係而引起，故而承擔訴外人王志榮之訴訟費 用，亦應列內系爭合夥關係內之債務為是。而被上訴人因 此支付之訴訟費用為270,340元，此有支票存根影本可證 。故上訴人空言訴訟費用非被上訴人所支付並不可採。三、證據：除援用原審提出者外，補提：嘉義地方法院民事庭95 年12月21日筆錄影本、答辯及爭點整理狀節本影本、最高法 院96年度台上字第2204號裁判、96年9月20日協議書及96年1 0月8日原審筆錄、96年8月13日原審言詞辯論筆錄、83年8月 15日協議書影本、支票存根及支票八張均影本、台灣台南地 方法院執行命令及支票、支票存根、王志榮薪資明細、退票 註銷單均影本、清償證明書影本、和解書影本為證。 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於94年3月25日以嘉義市郵局第1 55號存證信函通知上訴人，以兩造曾於80年間在在嘉義市○ ○○○○段154、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天店舖 一案，經結算結果上訴人仍須給付伊680萬元；被上訴人復 於95年5月1日嘉義市調解委員會主張上訴人積欠伊8,092,34 8元，然被上訴人又於95年5月8日嘉義市調解委員會縮減金 額表示上訴人僅欠伊5,840,989元，再於96年3月23日以答辯 狀更改金額為7,320,244元，因上訴人均否認上開債務之存 在，爰提起本件確認訴訟。被上訴人既然主張兩造間有上開 債務存在，並列出清算明細，自應由被上訴人就清算明細之 項目及債務之發生等事實負舉證責任。上訴人與被上訴人合 夥投資興建透天店舖7棟之出資分別為1:2。於興建完成後， 其中5棟已於多年前售出，而剩餘門牌號碼嘉義市○○○街 19號，及23號之店舖，未於當時與其他房屋一併售出，而是 分別登記在被上訴人、上訴人名下，可證兩造分配嘉義市○ ○○街19號、23號二棟透天厝，是股利之提前分配，換言之 ，上訴人總計已領取之股本、股利為現金275萬元、透天厝 一棟，其他剩餘之股利因兩造曾為同村莊國小同學，兼事業 伙伴，上訴人基於信賴被上訴人，因此，大約領取上開股利 ，即未再仔細結算。被上訴人雖另於96年3月23日提出協議 書、支票影本及和解書，主張兩造於83年8月15日協議以合 夥方式承受訴外人王志榮之房屋（門牌號碼嘉義市○區○○ ○路90-5號12樓之1、90-5號12樓之2），惟上訴人之所以於
該協議書上簽名，僅係當初答應被上訴人將系爭款項借予被 上訴人，且該等支票皆為被上訴人所簽發，而該和解書上亦 僅有被上訴人與訴外人王志榮之簽名，是以，被上訴人所稱 顯與事實不符。上訴人訴訟代理人並未就大樓合夥部分不爭 執，上訴人訴訟代理人於原審95年12月21日言詞辯論筆錄僅 表示：「對於合夥部分我們不爭執。」等語，並未進一步表 示係對大樓之部分合夥不爭執。又上訴人從未於上開3張20 萬元之支票上背書，證人王志榮所述顯然不實，更有偏頗被 上訴人之虞；另被上訴人於96年3月23日所檢附嘉義市第一 信用合作社支票若干，上訴人承認確實有於上開支票上背書 ，惟此並不代表兩造有合夥關係，頂多證明兩造間有借貸關 係存在。爰依民事訴訟法第247條之規求，求為判命：確認 被上訴人對於上訴人7,320,244元之債權不存在之判決等語 。（原審為確認被上訴人對於上訴人之債權超過6,813,041 元之部分不存在，及駁回上訴人其餘之訴之判決。上訴人就 其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人並未就其敗訴部分， 即確認被上訴人對於上訴人之債權507,203元不存在部分提 起上訴，故該部分已確定，不在本件審理範圍。）二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人原係陸鋼建設股份有限公 司之股東，於80年11月20日與訴外人劉國益協議，3人分別 以5：9：1之比例出資合作，在嘉義市○○○○○段154、20 6地號等2筆土地上興建透天鋼筋混凝土店舖，並約定按出資 比例共負盈虧，且推由被上訴人全權處理一切事宜。嗣訴外 人劉國益因故放棄投資，上訴人與被上訴人乃另協議由被上 訴人吸收訴外人劉國益部分之出資，2人改以1：2（即5：10 ）之比例出資合作，並以陸鋼建設股份有限公司之名義，在 系爭2筆土地上興建透天店舖共7棟。其中5棟店舖順利出售 後，2人確實依約以1：2之比例分配盈餘，且均已分配完畢 。嗣因陸鋼建設股份有限公司，於83、84年間即將結束營運 ，被上訴人乃與上訴人協議，將尚未賣出之門牌號碼嘉義市 ○○○街19號、23號2間店舖，分別登記在被上訴人、上訴 人名下，相互委託對方出售，待出售後，將所得買賣價金按 2：1之比例分配，交付他方。詎上訴人於上開門牌號碼嘉義 市○○○街23號店舖過戶於其名下後，於86年8月29日，將 該店舖以1,250萬元之價格出售後，竟拒不按所約定之比例 ，將買賣所得價金分配交付予被上訴人。另兩造因陸鋼建 設股份有限公司所建築、出售之富貴天地12樓D、E2戶（即 門牌號碼：嘉義市○區○○○路90-5號12樓之1、90-5號12 樓之2），與買受人間發生糾紛，於83年8月15日與訴外人王 志榮協議以上述1：2之合夥比例承受。被上訴人因此陸續支
出頭期款60萬元、房屋貸款本息共3,171,187元、大廈管理 費共134,038元、水費8,020元、電費1,507元、房屋稅102,4 88元。嗣因被上訴人無力再繼續支付房屋貸款本息，導致銀 行與訴外人王志榮進行訴訟，被上訴人又支出訴外人王志榮 因訴訟所需費用共270,340元（上訴人對此亦事先同意）， 且在與訴外人王志榮因本件事和解，支付1,445,000元及利 息15萬元後，協議將上述不動產暫時過戶登記在訴外人蕭金 印名下，辦理過戶手續再支出代書費用11,632元、土地增值 稅404元、房屋稅920元、契稅65,197元。因雙方合夥契約並 未清算完畢，且門牌號碼國聖一街23號之店舖，雙方並未合 意由上訴人分得。被上訴人乃於94年3月25日以嘉義市○○ 路局第155號存證信函向上訴人表示，雙方合夥經決算結果 上訴人仍須給付被上訴人680萬等內容，此乃被上訴人單方 主張，與雙方是否真正清算完畢無關，故無前後矛盾情形。 兩造合夥關係清算結果本需雙方彙算始有正確金額。而兩造 所合夥之陸鋼建設股份有限公司於83、84年間即將結束營業 時，門牌號碼嘉義市○○○街19號、23號2間店鋪仍未售出 ，既陸鋼建設將結束營業，該2間店鋪必應改登記在他人名 下，為公平起見，兩造協議1人先登記1戶，況兩造出資比例 為1：2，上訴人強辯1人獨得1戶，實有違論理與經驗法則。 上訴人將上開門牌號碼嘉義市○○○街23號店舖出賣之價格 為1,250萬元，被上訴人將上開門牌號碼嘉義市○○○街19 號店舖出賣之價格為900萬元，故總共收入2,150萬元，被上 訴人因富貴天地12樓D、E2戶，所為支出總共為5,960,733元 。收入減去支出為15,539,267元（計算式：21,500,000－5, 960,733＝15,539,267），依兩造合夥出資比例為1（上訴人 ）：2（被上訴人）計算，上訴人應分得5,179,756元（計算 式：15,539,267×1/3＝51,797,565.6，元以下四捨五入， 下同），被上訴人應分得10,359,511元（計算式：15,539,2 67×2/3＝10,359,511）。上訴人應分得5,179,756元，卻已 分得1,250萬元，顯然已多取得7,320,244元（計算式：12,5 00,000－5,179,756＝7,320,244）；被上訴人應分得10,359 ,511元，卻僅已取得3,039,267元（計算式：9,000,000－5, 960,733＝3,039,267），尚不足7,320,244元（計算式：10, 359,511－3,039,267＝7,320,244），故本件上訴人應將多 分得之7,320,244元，給付給被上訴人等語，資為抗辯。三、兩造對下列事項，並不爭執，堪信為實：
（一）被上訴人與上訴人於80年間，原協議與訴外人劉國益以9 ：5：1之比例，在於嘉義市○○○○○段154、206地號兩 筆土地上合夥投資興建4樓透天鋼筋混凝土店舖14棟，預
估總造價約為3千萬元，分為15股，每股以2百萬元計算。 嗣訴外人劉國益因故退夥，而由被上訴人承受劉國益之股 份，即被上訴人與上訴人以2：1之比例，在系爭土地上興 建透天鋼筋混凝土店舖7棟（見本院卷第11頁、原審卷㈠ 第156頁）。
（二）上開店舖7棟已出售5棟，並已分配，剩門牌號碼嘉義市○ ○○街19、23號2棟，分別分配登記在被上訴人、上訴人 名下（見原審卷㈡第175頁、本院卷第40頁）。（三）上開分配在上訴人名下之房屋，上訴人曾花費180萬元增 建，事後以1,210萬元出售。上開分配在被上訴人名下之 房屋以900萬元出售，有兩造於96年9月20日簽訂之協議書 在卷可稽（見原審卷㈡第69頁）。
四、上訴人另主張兩造間之合夥關係為隱名合夥契約，並因合意 終止契約而清算完畢，嗣因被上訴人主張陸鋼建設股份有限 公司所建築、出售之富貴天地12樓D、E2戶（即門牌號碼： 嘉義市○區○○○路90-5號12樓之1、90-5號12樓之2），與 買受人間發生糾紛，被上訴人於83年8月15日與訴外人王志 榮協議以上述1：2之合夥比例承受，被上訴人因此陸續支出 5,960,733元，而兩造出售嘉義市○○○街19、23號店舖之 價格為共2,150萬元，亦未清算。依兩造合夥出資比例計算 後上訴人多分得7,320,244，因而請求上訴人應將多分得之 7,320,244元，給付予被上訴人云云，致上訴人私法上財產 狀態有不安之情形，爰提本件確認債權不存在之訴等情，惟 為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者 厥為：①兩造於80年間所簽訂之合夥契約是否為隱名合夥契 約？②兩造間之合夥契約是否已清算完畢？③兩造是否另於 83年8月15日協議以合夥方式承受訴外人王志榮之房屋？經 查：
（一）按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱 名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資， 而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故 合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥 所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合 夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業 ，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行 合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任 ，亦屬合夥而非隱名合夥。」（最高法院29年上字第971 號、42年台上字第434號判例要旨參照）。茲查，依兩造 於80年間就坐落嘉義市○○○○○段154、206地號兩筆土 地上合夥投資興建4樓透天店舖之協議第2項之約內容以觀
：「由甲方（即被上訴人）與地主蕭長澤簽具合建契約書 ，並由甲方提供土地設定。乙（即上訴人）丙（劉國益） 雙方同意由甲方代表一切對內、外事宜全權處理，並同意 若有營（盈）餘分配時，須提出新台幣20萬元當做執行費 用，實報實銷多退少補，若有虧損時，由三方依其投資比 例各自分擔。」，準此，兩造之合夥協議雖約定「由被上 訴人代表一切對內、外事宜全權處理」，惟兩造就其合夥 事業嗣後之盈虧既仍約定「依其出資比例各自負擔」，依 上揭法例要旨，上訴人主張兩造於80年間之系爭合夥興建 協議應為隱名合夥，即屬無據，為不可採。
（二）再按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任」（最高法院19年上字第38 5號、42年台上字第170號判例要旨參照）。本件上訴人主 張系爭合夥關係已於83年間終止，上訴人分配取得出資20 0萬元、利益75萬元、及嘉義市○○○街23號號之房地（ 上訴人自住增建花費180萬元後，出售1,210萬元，故該屋 約值1,030萬元），合計1,305萬元，並提出被上訴人於95 年5月8日在嘉義市調解委員會所提之合夥損益計算表為證 （見本院卷第10頁），且查，證人侯碧華於原審證稱：「 被告（指被上訴人，下同)是我以前的老闆，原告（指上 訴人，下同)我不太認識。任會計工作。我只知道後面賣 房子的情形。我知道有兩間房子沒有賣出，其他已經賣出 了。我知道兩造間有合夥在嘉義市的房子，總共賣出了五 間，兩間沒有賣出，賣掉的錢依照他們出資的比例，一個 人3分之1，一個人3分之2。」、「被告老闆說公司要結案 了，所以兩間沒有賣出的，每個人先過戶一間房子。」等 語（見原審卷㈠第214-215頁）；證人即代書鄭鼎耀亦於 原審證稱：「他們因為後來有兩間房子賣不出去，而且為 了要與地主結算，所以才將房子各登記一間給兩造……是 暫時登記在兩造的名下……事後如果賣出的時候，兩造才 要去分……因為兩間房子的價值也不同，原告名下的房子 比較值錢，因為房子的地點較好……我是依據兩造與蕭長 澤之間的契約內容認為房子是暫時登記於兩造的名下，因 為這樣日後出售房屋比較方便，還有房屋稅的問題。之前 他們合建的房子已經賣掉了。」等語（見原審卷㈠第212- 213頁）；證人陸剛公司的董事長張說亦於原審證稱：「 透天厝的部分因為協議書是我寫的，所以我清楚，合夥的 比例上訴人是3分之1的，被上訴人是3分之2。……盈餘的 部分就依照出資比例算清楚，並且分掉了……剩下的兩間 透天厝因為公司要結案，所以就先暫時將兩間房子登記在
兩個股東的名下，等到房子賣出去之後再來分配……後來 有賣掉，我知道登記在被上訴人名下的賣900萬元，登記 在上訴人名下的房子賣1,200萬元……這兩間賣得的價金 都沒有拿出來分配。登記在原告的名下房屋，原告有搬進 去住，但他有承諾房子賣掉之後會拿錢處理。原告說他有 增建180萬元，當初我們在調解委員會會帳的時候，他有 說要扣掉這180萬元。因為房子的位置不同，被告分得的 房子在整排透天厝的中間，價值比較差，原告分到的在邊 間的旁邊，價格本來就比較好，當初那些房子賣得的價金 也都差不多壹仟多萬元。當初要登記在個人名下的時候， 被告的部分要賣900萬元，原告的部分要賣1,250萬元」等 語（見原審卷㈠第196-197頁）。稽之上述證人侯碧華雖 原為被上訴人公司會計，惟與上訴人亦原為舊識；證人鄭 鼎耀係專業代書，與當事人間並無任何夙怨，亦與本件訴 爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛 偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其等證詞應 屬可採。而證人張說雖係被上訴人之配偶，然其上開證述 核與證人侯碧華、鄭鼎耀所證之情節相符，堪信為實，應 足採取。再稽之上述證人均證稱「賣掉的錢依照他們出資 的比例，一個人3分之1，一個人3分之2、被告老闆說公司