臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上易字第4號
上 訴 人 乙○○○○○○○
訴訟代理人 詹漢山 律師
複 代 理人 丁○○
丙○○
被 上 訴人 交通部公路總局第五區養護工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳怡禎 律師
蔡碧仲 律師
末 一 人
複 代理 人 張宗存 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月1
6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度建字第32號）提起上
訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人新台幣（下同）526,351元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔 保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）原審判決認上訴人違反系爭工程契約之開工期限，係以系 爭工程承攬契約綠化撫育工程施工補充條款第16點規定， 被上訴人有權利於開工前要求上訴人提出植栽設計圖及施 工計畫書供其審查，倘被上訴人捨棄上開權利，直接要求 被上訴人開工，應無不可等為由，惟查：
①按系爭工程何時開工一點，依系爭工程承攬契約綠化撫育 工程施工補充條款第16點規定：「承包廠商應在施工前提 出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查同意後再依函告日 期開工。」系爭工程契約第7條第1項規定：「乙方需於接 獲甲方通知之日起五日內正式開工。」足見開工日期之起 算，應係由上訴人將植栽設計圖及施工計畫書送被上訴人 審查同意後，始由被上訴人函告開工日期，而上訴人再於 函告日期5日內開工，否則系爭工程承攬契約綠化撫育工 程施工補充條款第16點規定豈非具文。且以系爭工程契約 第7條第1項刪除「簽訂契約」等文字，及該契約並無植栽
設計圖及施工計畫書，必須於兩造簽約後，由上訴人設計 、製作，再由被上訴人審查同意後，加以補充，成為系爭 工程契約之一部自明。故系爭工程契約及其補充條款，二 者並無牴觸，補充條款係補充解釋契約本文之規定，亦無 何者應優先適用之問題，原審判決認補充條款第16點之規 定屬被上訴人之權利，已屬誤會，並無可採。
②況上訴人於簽約後，對於實地進行量測及設計作業中所發 現之6項問題，於民國（下同）92年11月16日即已函知被 上訴人，並多次請求被上訴人協助解決或給予指示，上訴 人亦於93年2月27日檢送施工計畫書予被上訴人，惟被上 訴人不僅始終未能解決及答覆上訴人開工所面臨之問題， 反而於93年3月8日退回上訴人之施工計畫書，且被上訴人 在退回上訴人之施工計畫書後，復於93年6月29日又通知 上訴人，要求上訴人「儘速開工施作」等語，足見被上訴 人態度前後反覆，且違反兩造系爭工程契約及補充條款關 於開工之規定；況且，被上訴人無故退回上訴人檢送之施 工計畫書，則上訴人於未取得被上訴人審查同意植栽設計 圖及施工計畫書之情況下，如何依據契約規定施工？如何 依據契約規定完工、驗收？原判決捨此不論，遽認被上訴 人於開工前得要求上訴人提出植栽設計圖及施工計畫書供 其審查之規定，應屬被上訴人之權利，已有違誤。（二）依系爭工程契約第15條第2項第2款規定，必須上訴人已逾 規定期限尚未開工，經被上訴人書面通知後逾14日仍未開 工，「且無正當理由者」，被上訴人始得終止契約。惟本 件上訴人於被上訴人阿里山工務段要求上訴人提出施工計 劃書及圖送被上訴人憑辦之通知後，隨即函覆被上訴人阿 里山工務段，並提出下述六項問題，而此六項問題攸關系 爭工程契約之植栽設計圖及施工計畫書所待解決之問題， 基於誠信則及先契約義務之履行，上訴人自須被上訴人協 助解決，並依被上訴人之指示，始能憑以設計及施工。且 系爭工程之招標文件並未附有一般工程慣例之完整工程圖 說，亦無平面圖、標準斷面圖等設計圖說，縱使投標廠商 於投標前前往現場勘查，亦無法得知如「原有植穴整理及 回填」、「AC切割費用」、「拆除舊有構造物」、「路面 挖除」、「彩色藝術圍石」等與本件設計數量、位置與現 場實際應施作之數量、位置實際不符之處，原判決以投標 廠商自應於投標前前往現場勘查，並詳閱招標文件及工程 圖說，否則於得標後自應受契約及相關附件之拘束，依約 施作履行等語，已有違誤。
（三）上訴人於投標前根本無從發現該與綠化撫育工程有關之以
下六項問題，且下列六項問題未據被上訴人指示前，除無 法開工外，亦無法據以提出植栽設計圖及施工計畫書供被 上訴人審查後施工、驗收：
①有關問題一：「原有植穴整理及回填」部分： 依原工程設計項目「原有植穴整理及回填」數量為800組 ，依照系爭工程契約，僅係對於舊有樹穴進行整理而已， 並非要製作新的樹穴，質言之，依照本件契約，並無證人 汪炳志所稱之「挖掘樹穴」之工程項目，上訴人亦無此項 施作義務，合先敘明。
再者，原工程設計項目「原有植穴整理及回填」數量為80 0組，與實際點算只有216組，該216組中已包含原樹穴為6 0×60cm較鄰機慢車道，如改成新樹穴完成圍石外圍140× 140cm尺寸，且突出路面5cm以上，則更緊鄰機慢車，致有 嚴重潛在危險情形者約有16組。又本件倘依圍石尺寸140 公分施作，許多路段長達200-300公尺均會超過白線，並 非單一地點的問題，證人汪炳志證稱上訴人可以往前或往 後「2到3米」製作樹穴等語，實際上根本不可行。況本件 施工路段，許多舊有的樹穴早已因為年久沒有維護而淹沒 ，或遭瀝青路面覆蓋而不存在，又依目前工程技術，亦僅 能以儀器探測AC下之金屬物，尚無法以儀器探知AC覆蓋下 有樹穴存在，除非上訴人施作前先將整條柏油路面掀開， 否則上訴人如何能夠知悉早已淹沒或遭柏油路面覆蓋的地 方原來存在有樹穴？足見證人汪炳志證稱: 上訴人應當自 己挖掘AC植穴等語，復證稱：上訴人也應該規劃植穴以符 合契約數量等語，要與契約內容不符，客觀上更非目前工 程技術上所能達到。
故原判決以『阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線 行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢 討及施工協調會，經該會議決議：「二、工程施作樹植穴 原則距離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦 工程司現勘後決定栽植位置。」且請上訴人依上開會議結 論辦理』等語，認縱原植穴設計數量與實際數量不符，被 上訴人亦同意會勘後決定栽植位置，上訴人稱無法知悉柏 油覆蓋之舊有植穴無法施作等語，應不足採。惟被上訴人 阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行道路樹補植 工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討及施工協調 會後，並未與上訴人現勘後決定栽植位置，上訴人並無法 施作「原有植穴整理及回填」之位置及數量，且縱使上訴 人自行決定植栽位置，惟依上述所述，原工程設計項目 「原有植穴整理及回填」，僅係對於舊有樹穴進行整理而
已，並非要製作新的樹穴，上訴人亦無此項施作義務，原 審判決率爾以上訴人應依上開會議結論辦理，已有違誤。 ②有關問題二：「原有木棉數移植」部分：
原工程設計項目數量為180枝，實際點算約只有120枝，系 爭工程契約均無明確之規範與設計，且依系爭契約之工程 詳細價目單之說明所示，該工程項目係『移植至台18線20 k-50k，路肩綠帶』，故以原有實際點算約120枝之木棉樹 移植至台18線20k-50k之規範與設計，系爭契約均付諸闕 如，而有賴於被上訴人之指示，且上開問題未獲被上訴人 指示前，上訴人並無從施工，且上開問題並非於投標前勘 查施工現場及閱覽招標文件及工程圖說即得以發覺，故上 訴人於被上訴人未指示答覆上開問題以前無從施工，自屬 有正當之理由。乃原判決以數量部分按系爭工程詳細價目 單備註欄，原有木棉樹移植複價「依實際移植數量結算」 ，則上訴人即依實際點算數量移植即可，並無疑義，上訴 人自不得以此拒絕開工，亦有誤認。
③有關問題三、四、五「原有植穴整理及回填未編列AC費用 」部分：
原工程設計項目「原有植穴整理及回填」單價分析表，未 編列AC切割費用，如單純以「整理方式」，要達「施工補 充條款」圖說之規定，施工技術無法達成之問題，此問題 ，業經被上訴人同意變更系爭工程新增AC切割及AC修補， 兩造於93年2月25日就新增AC切割及新增AC修補費用完成 議價，其費用為109,808元。足證系爭工程之規範與設計 ，並非上訴人於投標前勘查施工現場及閱覽招標文件及工 程圖說即得以發覺。原審判決以被上訴人同意新增預算， 兩造並於93年2月25日完成議價，增列AC切割及AC修補費 用109,808元，故上訴人亦不得以此拒絕開工，復於原審 判決認被上訴人於92年11月18日、12月1日、12月10日、1 2月15日、12月30日發文通知上訴人辦理開工事宜，上訴 人卻從未辦理開工，足認上訴人違反系爭工程契約之開工 期限等語，前後理由已有矛盾。
另工程項目「原有植穴整理及回填」單價分析表及「施工 補充條款」示意圖等，契約文件均未有標示文件或說明原 樹穴有舊有樹圍石構造物，勢必先進行舊有構造物拆除， 建議增列「舊有混凝土構造拆除與遠運廢棄」工程項目。 被上訴人執以其於93年2月25日就新增AC切割及新增AC修 補費用，兩造已完成議價而包含此「原有植穴整理及回填 」之工程項目中，惟該議價之工程範圍，亦僅限於「新增 AC切割及新增AC修補」而非就原有植穴整理，概以原有樹
穴係存有舊有混凝土構造而於契約文件均未有標示文件或 說明外，原樹穴之大小為60×60cm，如改成新樹穴完成圍 石外圍140×140cm尺寸致其大小不符合外，原有樹穴勢必 存有舊有混凝土構造，而須先進行舊有構造物拆除，故上 訴人乃建議以「舊有混凝土構造拆除與遠運廢棄」工程項 目，足見被上訴人及原審判決執以新增AC切割及新增AC修 補費用已包含於「原有植穴整理及回填」，亦有誤認，不 足為採。
再就工程項目「原有植穴整理及回填」依據該補充條款示 意圖，緣石與外側相鄰AC路面下方，需施設水泥砂漿黏層 與PC基礎，上方路面如未挖除，則明顯施工技術無法達成 。此部份，亦同如前上所述，概依據系爭工程補充條款 示意圖示，緣石與外側相鄰AC路面下方，需施設水泥砂漿 黏層與PC基礎，則如上方路面未挖除，試問如何鋪設PC基 礎與灌入水泥砂漿黏層？原審判決認新增AC切割及新增AC 修補費用已包含於此部分之問題，認上訴人此部分之問題 ，非正當理由，不得拒絕開工，亦有誤認。
④有關問題六：「彩色藝術圍石」部分：
按本件工程契約僅規定樹圍石強度需介於2500psi-3000ps i而已，上訴人亦已製模生產中，惟被上訴人認為不符規 範而要求停止生產，經上訴人於92年11月16日亦發函予被 上訴人表示：本公司除依據該補充條款規定並考量強度、 耐久性、外表美觀等，採用強度大於3000psi，清水鋼模 製成原水泥色澤之彩色藝術圍石。…再查「施工補條款」 開宗明義「a.植栽穴以藝術型圍石（或同等品）堆砌」， 並請教資深工程師及翻閱中國國家標準，實無法尋得「直 型藝術彩色緣石」或「曲型藝術彩色緣石」之名稱與規範 ，為此，除本公司仍依原契約規定，採用尺寸形狀符合圖 說、強度大於3000psi混凝土，清水鋼模製成原水泥色澤 之彩色藝術圍石進行生產，如貴工務段仍認不妥，謹請儘 速來函督導更正，惠請檢送國家規範、產品登錄廠商、細 部說明等文件，俾進行商購施工」等語，足證上訴人並無 「堅持要以現有的圍石來做」或不符材質之情形，被上訴 人嗣後於訴訟程序中提出有上開型似之「樹圍石」，並不 代表當時確有被上訴人所稱之該「樹圍石」範本，且如當 時確有「直型藝術彩色緣石」或「曲型藝術彩色緣石」之 名稱與規範，何以被上訴人當時確未提出？原判決認被上 訴人不同意上訴人所提非高壓混凝土磚，應屬合理，率爾 認上訴人所已製模生產之「彩色藝術圍石」確不符規範， 且於被上訴人未能檢送國家規範、產品登錄廠商、細部說
明等文件，俾利上訴人進行商購施工之情下，認上訴人無 正當理由拒絕施工，已有違誤。
且本件工程契約僅規定樹圍石強度需介於2500psi-3000ps i而已，並未規定上訴人必須以高壓混凝磚施作，縱被上 訴人於施工補充條款曾以括弧及手寫之方式，註記（高壓 混凝土磚）等語，亦僅能解釋被上訴人建議可以選用高壓 混凝土磚而已，證人汪炳志證稱：高壓混凝土磚是契約所 要求等語，顯與事實不符。此外，上訴人係提出混凝土磚 ，而非證人汪炳志所稱之水泥磚，混凝土磚與高壓混凝磚 僅在作法上，前者係灌模（鋼模）成型，後者係乾拌擠壓 成型，惟二者在材質上並無不同，上訴人提出之混凝土磚 ，其抗壓強度亦大於3000psi，證人汪炳志前於鈞院96年5 月8日出庭證稱「作出來以後的成品在材質上就與契約不 符」亦屬外行人之見解，不足採信。且上訴人係因客觀上 查無被上訴人契約所稱之「直型藝術彩色緣石」或「曲型 藝術彩色緣石」之名稱與規範，復於被上訴人未提供製作 符合其所稱彩色圍石之國家規範、產品登錄廠商、細部說 明等文件讓上訴人商購施工之情形下，始以尺寸形狀均符 合圖說，且強度大於3000psi混凝土，清水鋼模製成原水 泥色澤之彩色藝術圍石來施作，並非無故不使用被上訴人 所稱之藝術彩色圍石。上訴人自應採購符合契約規定之樹 圍石，被上訴人不同意上訴人所提非高壓混凝土磚，應屬 合理，縱上訴人主張無法知悉製作上開高壓混凝磚之廠商 為事實，亦應循其他管道救濟，而非拒絕開工，誠有誤認 。
（四）此外，上開問題或攸關系爭工程完工後，公有公物之設計 及管理之安全性，或攸關系爭工程契約及補充條款及施工 示意圖所未規範之事項，而於施工計畫書及設計圖須有具 體細部之規劃，而有賴於被上訴人之指示，且上開問題未 獲被上訴人指示前，上訴人並無從開工，且上開問題並非 於投標前勘查施工現場及閱覽招標文件及工程圖說即得以 發覺，故上訴人於被上訴人未指示答覆上開問題以前無從 施工，自屬有正當之理由。又有關圍石尺寸及車道安全問 題，上訴人於93年2月13日復以函文向被上訴人說明及反 應，並提出設計原則，經被上訴人函稱「貴商來函所示， 俟本段函轉報層峰裁示後續辦」等語，惟被上訴人亦從此 沒有下文，叫上訴人廠商不知何去何從，亦均足以說明上 訴人實有正當理由，未於被上訴人函到五日內開工。（五）綜上，按訂約後因甲方（即被上訴人）之原因超過6個月 仍無法使乙方（即上訴人）開工者，乙方得請求終止本契
約，乙方因此所受損失按本局投標須知及附件有關規定得 請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求，系爭工程契約 第16條第2款定有明文。又契約簽訂後因本局原因延誤達6 個月未能開工者，或開工後因本局原因致全部工程停工1 次連續達6個月者，按下列規定辦理：承包商得要求解除 或終止契約。其所受損害得檢附具體證明資料請求本局核 實補償，惟以下列項目為限：1.搭建本工程工寮及倉庫等 費用（含水電費、電話費）。2.有關承辦本工程之印花稅 等稅金。3.凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依 週年利率百分之5計算之利息，計息起迄時間以訂約日起 、計息至解約日為止。4.其他本局認為合理同意核實給付 者。交通部公路總局工程投標須知及附件第42條亦有明文 。本件上訴人曾於93年間請求依系爭工程契約第16條終止 契約（後來因雙方意見不一致而聲請調解），斯時被上訴 人亦同意上訴人檢附人、物力明細表給予補償，足見被上 訴人亦認本件工程之招標，確因可歸責於被上訴人之原因 而無法施工，嗣同意上訴人上開請求，足認上訴人上開之 請求，確屬有理由。
三、證據：援用原審提出之證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）系爭工程契約有關開工期限之規定有二，一為位於系爭工 程契約本文第7條第1項規定，乙方須於接獲甲方通知之日 起5日內正式開工並填具開工報告送甲方監工單位查核； 一為位於施工補充條款第16條規定，承包廠商應在施工前 提出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查同意後，再依函 告日期開工。系爭工程契約第5條即明定契約及附件效力 之優先順序，本契約條款效力優先於施工補充條款，於二 者適用上本得互為補充解釋適用，惟當於二者文義上顯無 法相容時，即須依系爭工程契約第5條定優先適用之規定 。上開二條規定均針對開工時點為規範，一以接獲被上訴 人通知後五日內，一以被上訴人審查上訴人提出之植栽設 計圖及施工計畫書同意後，所函告之日期。二者顯不相同 ，而契約第7條之規定，文義明確，亦無須補充適用施工 補充條款，是施工補充條款第16條規定即無適用之餘地。 鈞院以茍無施工計畫書及植栽設計圖，上訴人如何開工？ 被上訴人如何驗收？所謂開工，乃為承攬人開始施作承攬 之工作，於系爭工程即為系爭工程契約第3條規範之工程 範圍之工作。該條規定「工程範圍：如工程詳細價目表及
設計圖。」，詳細價目表項次5工程項目為「施工計畫書 及竣工結算書圖製費」，則由系爭工程契約第3條及詳細 價目表可知，施工計畫書與設計圖乃上訴人應施作之工程 範圍，是上訴人當於接獲被上訴人之開工通知後五日內， 進行施工計畫書及設計圖之製作，或工地之整備工作，僅 上訴人所施作為工程範圍之工程項目，即可認定為開工。（二）工程投標須知及附件第5條第1項、第7條規定「廠商對於 招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以 書面向本局主辦工程單位請求釋疑」、「投標廠商應參照 工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖 說。」則投標廠商自應於投標前前往現場勘查，並詳閱招 標文件及工程圖說，充分評估後投標，若有疑義應於規定 期限內請求被上訴人釋疑，若無即視為能接受全部之條件 ，於得標後自應受契約及相關附件之拘束，依約施作履行 。查上訴人1101號函所述六項問題實為其未於投標前至現 場勘查及未對契約內容充分了解所致，亦未於招標前申請 釋疑，則於締約通知開工後始執此為無法開工之事由，並 歸責於被上訴人，實屬無據。該1101號函之六項問題，被 上訴人本可不予理會已如上述，然被上訴人仍本於協助之 最大善意一一為上訴人釋疑，並就上訴人問題三、四、五 部分，變更新增AC切割及AC修補費用，分述如下： ①問題一「原植穴設計數量與實際數量不符」:蓋上訴人點 算之216組僅露出地面、肉眼可見之部分，其餘則為舊有 樹圍石或AC覆蓋，將之切割清除即可得見，而將原覆蓋於 下之原有植穴清除、整理，本為該項『原有植穴整理及回 填』工程之具體內容之一。於清除、切除後仍有不足者， 上訴人應於系爭工程工地範圍內規畫植穴數量，以符合原 契約規定之數量，此有被上訴人當時承辦人員汪炳志到庭 證述明確。
②問題二「原有木棉樹設計數量與實際數量不符及移植問題 」: 數量部分按系爭工程詳細價目單備註欄，原有木棉樹 移植複價『依實際移植數量結算』，則上訴人即依實際點 算數量移植即可，並無疑義。移植部分被上訴人於92年11 月4日之工程施工計畫檢討及施工協調會議記錄、92年12 月5日五工養字0920023021號函，俱已作出回應，上訴人 自不得以之拒絕開工。
③問題三、四、五『原有植穴整理及回填未編列AC費用』: 被上訴人同意新增預算，並與上訴人於93年2月25日完成 議價，增列AC切割及AC修補費用10萬9808元。 ④問題六『樹圍石』部分: 系爭契約附件【工程施工補充條
款】就其長寬、強度、外型規範明確，得標廠商自應採購 符合契約規定之樹圍石，不得其他物品代之，此為當然之 理，若無法接受即不應投標，既已投標、締約即應依約施 作，否則即為違約。上訴人不採購契約規定之樹圍石，欲 以形狀、材質殊異之混凝土樹圍石代之，經被上訴人否決 後仍爭執不休，被上訴人實毋庸置理，此亦有證人汪炳志 證述可稽。上訴人復辯以茍依140公分之圍石尺寸來施作 ，許多路段連續長達200~300公尺均會超過白線，上訴人 無法規劃樹穴數量達原契約約定之數量。惟經96年7月11 日現場勘驗結果，兩側車道合計1050公尺白線與路邊護欄 間距未達140公分，系爭工程為159甲線7K~12K路段，兩側 車道合計長達12公里，扣除1050公尺，所餘之里程顯足以 規劃容納800組植穴。
（三）再按「乙方須於接獲甲方通知之日起5日內正式開工並填 具開工報告送甲方監工單位查核。」、「乙方逾規定期限 尚未開工，經書面通知後逾14日仍未開工，且無正當理由 者，甲方得終止本契約，其尚未發還之履約保證金及差額 保證金（含其孳息）不予發還。」系爭工程契約第7條第1 項、第15條第2項第2款定有明文。上訴人所提六項問題均 非拒絕開工之正當理由已如上述，則於93年2月25日完成 『原有植穴整理及回填未編列AC費用』部分之議價後，又 於93年6月24日先行傳真、6月29日正式函文通知上訴人『 儘速至本段開工施作』，上訴人仍置之不理，以最後通知 日【93年6月29日】起算，至遲於93年7月15日上訴人即應 開工，否則被上訴人即得依系爭工程契約第15條第2項第2 款項規定終止契約。則被上訴人於93年12月1日以五工阿 字第0930005860號函通知上訴人辦理終止契約事宜，復於 94年10月31日調解不成立後，以五工養字第0940033039號 函表示終止契約並沒收履約保金，自屬有據。
（四）上訴人主張因可歸責於被上訴人之原因，致超過6個月仍 無法始上訴人開工，依系爭契約第16條規定終止契約，並 請求各項損害賠償及履約保證金之返還。惟無法開工乃上 訴人無正當理由拒絕開工所致，上訴人1101號函所提影響 開工之六項問題，被上訴人均一一回應、解決，甚至新增 預算支應，僅因無法滿足上訴人之不合理要求，上訴人即 置若罔聞，對被上訴人多次之開工通知均執此置辯，延宕 施工，非遂其所請，不願開工！上訴人既未具備系爭契約 任一款之終止事由，自無終止契約並請求被上訴人補償其 損失之權。
三、證據：援用原審提出之證據為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：緣被上訴人交通部公路總局第五區養護工 程處於92年9月間公開招標「159甲線行道路樹補植工程及攀 緣植物新植工程」，於92年10月9日決標，並由上訴人得標 。兩造並於同年10月22日簽訂「159甲線行道路樹補植工程 及攀緣植物新植工程契約」（下稱系爭工程契約），契約金 額296萬元。然因系爭工程契約僅列工程項目及數量，並無 平面圖、標準斷面圖等設計圖說，故系爭工程契約所附之「 綠化撫育工程施工補充條款」第16點規定：「承包廠商應在 施工前提出植栽設計圖及施工計劃書送甲方審查同意後再依 函告日期開工。」。嗣被上訴人阿里山工務段於92年11月4 日召開「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」 工程施工計畫檢討及施工協調會，經該會議決議：「一、承 包商建議關於緊鄰慢車道之木棉樹，由於施作恐影響行車及 移植木棉樹樹徑超過30公分者，恐移植存活率不佳，是否移 補植，俟陳報上級會勘後研議辦理。二、工程施作樹植穴原 則距離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程 司現勘後決定栽植位置。…四、承包商為求移植路樹不破壞 原有AC路面，建議變更新增AC切割及AC修補項目，以維安全 及觀瞻。五、以上俟報奉公路總局第五區養護工程處裁示後 辦理。」惟被上訴人遲未就上開決議事項具體回應；被上訴 人另於92年11月10日以五工阿字第0920010171號函，要求上 訴人提出施工計劃書及圖送該機關憑辦，上訴人則於92年11 月16日以92宗字第1101號函覆被上訴人及阿里山工務段，上 訴人於前函說明，經上訴人依據契約規定派員實地進行量測 與設計作業中，發現有六項問題：（1）原工程設計項目「 原有植穴整理及回填」數量為800組，與實際點算為216組不 符等。（2）原工程設計項目「原有木綿數移植」數量為180 組，與實際點算為120組不符等。（3）原工程設計項目「原 有植穴整理及回填」單價分析表，未編列AC切割費用，如單 純以「整理方式」，要達「施工補充條款」圖說規定，施工 技術無法達成等問題…。詎料，被上訴人阿里山工務段竟於 92年11月18日突然來函，要求上訴人於文到5日內開工，惟 對於上訴人所提六項問題均未答覆，遲至92年12月1日來函 謂：「有關貴公司來函說明三，本段已將相關建議問題，提 報公路總局第五養護工程處裁示辦理中」等語，復於92年12 月10日來函謂：「本工程緊臨慢車道之木棉樹樹徑超過30 公分者恐移植存活率不佳，應由承包商斷根後2個月再移植 。」「承包商建議為求移植路不破壞原AC路面，本處同意變 更新增AC切割及AC修補，請速辦理變更預算報處核辦。」等
語，然對其餘「契約補充條款就『藝術型樹圍石』之採用材 質並無具體規範，且市場上並無材料商生產」、「上訴人採 用混凝土製成樹圍石為何不可? 」、「工程施工項目『原有 樹穴整理』之數量不足」等問題，被上訴人均未答覆，亦未 指示如何設計，以致上訴人遲遲無法進行測量、設計與編製 施工計畫書等工作，且就該函所謂：「本工程緊臨慢車道之 木棉樹樹徑超過30公分者恐移植存活率不佳，應由承包商斷 根後2個月再移植。」實際上已超過契約規定之施工期限， 因而無法依規定辦理開工，上訴人亦持續向被上訴人反應， 並於93年2月27日再以宗富9302006號函，請阿里山工務段對 於設計圖「契約補充條款就『藝術型樹圍石』之採用材質並 無具體規範，且市場上並無材料商生產」、「上訴人採用混 凝土製成樹圍石為何不可？」、「工程施工項目『原有樹穴 整理』之數量不足」等問題協助解決等語。詎阿里山工務段 反而於93年3月2日以五工阿字第093008289號函，以上訴人 「無正當理由」尚未開工云云，報請被上訴人同意解約及沒 收履約保證金。惟事後阿里山工務段於93年6月29日又以五 工阿字第093003092號函通知上訴人「請儘速至本段開工施 作，否則將依契約規定辦理解約」等語，然因被上訴人對於 上訴人提出之問題始終未有解決及指示，上訴人恐造成損害 繼續擴大，乃於93年7月7日以宗富字第9307002號函請求依 系爭工程契約第16條之規定終止契約，並檢附人、物力明細 表，請求被上訴人給予補償。阿里山工務段則於93年12月1 日以五工阿字第0930005860號函稱伊同意依系爭工程契約第 15條第2款第2目辦理解約事宜，惟因雙方意見不一致，被上 訴人乃依系爭工程合約第23條之規定，申請行政院公共工程 委員會調解，因雙方無法合意，調解不成立。事後，被上訴 人乃於94年10月31日以五工養字第0940033039號函表示欲依 系爭工程契約第15條第2項第2款之規定終止契約，且未發還 之履約保證金及差額保證金等語。惟按「訂約後因甲方（即 被上訴人）之原因超過6個月仍無法使乙方（即上訴人）開 工者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按本局投 標須知及附件有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任 何要求，系爭工程契約第16條第2款定有明文。又契約簽訂 後因本局原因延誤達6個月未能開工者，或開工後因本局原 因致全部工程停工1次連續達6個月者，按下列規定辦理：「 （一）承包商得要求解除或終止契約。其所受損害得檢附具 體證明資料請求本局核實補償，惟以下列項目為限：1.搭建 本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）。2.有關承 辦本工程之印花稅等稅金。3.凡以現金繳納差額保證金及履
約保證金者，依週年利率百分之5計算之利息，計息起迄時 間以訂約日起、計息至解約日為止。4.其他本局認為合理同 意核實給付者。」交通部公路總局工程投標須知及附件第42 條亦有明文。本件上訴人曾於93年間請求依系爭工程契約第 16條終止契約，斯時被上訴人亦同意上訴人檢附人、物力明 細表給予補償，如上所述，故本件係因可歸責於被上訴人之 原因，致超過6個月仍無法使上訴人開工。而上訴人於簽約 後，於92年10月28日向中亞企業社購買系爭工程所需之黃花 風玲木、馬櫻丹、南美蟛蜞菊等植栽，已給付定金8萬元、 依系爭工程契約「工程詳細價目單」第8項所示盈餘損失257 ,391元、支出稅花稅2,960元、履約保證金296,000元，合計 636,351元。從而，上訴人依上開契約及投標須知及附件暨 被上訴人之同意，以起訴狀向被上訴人為終止系爭工程契約 之意思表示，並求為判命：被上訴人應給付上訴人636,351 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息之判決等語。（原審為駁回上訴人之訴 及其假執行之聲請之判決，上訴人就其敗訴部分，全部聲明 不服，提起上訴，惟上訴聲明之金額載為526,351元，顯係 誤寫，本件審理之範圍，仍為636,351元，先予敘明。）二、被上訴人則以：按「乙方須於接獲甲方通知之日起五日內正 式開工並填具開工報告送甲方監工單位查核。」、「乙方逾 規定期限尚未開工，經書面通知後逾十四日仍未開工，且無 正當理由者，甲方得終止本契約，其尚未發還之履約保證金 及差額保證金（含其孳息）不予發還。」，系爭工程契約第 7條第1項、第15條第2項第2款定有明文。兩造於92年10月22 日簽約後，上訴人俱未按契約約定辦理開工。上訴人所提之 六項問題中，於93年2月25日完成「原有植穴整理及回填未 編列AC費用」部分之議價後，上訴人仍置之不理，以最後通 知日「93年6月29日」起算，至遲於93年7月15日上訴人即應 開工，否則被上訴人即得依系爭工程契約第15條第2項第2款 項規定終止契約。則被上訴人於93年12月1日以五工阿字第0 930005860號函通知上訴人辦理終止契約事宜，復於94年10 月31日調解不成立後，以五工養字第0940033039號函表示終 止契約並沒收履約保金，自屬有據。系爭工程契約有關開工 期限之規定有二，一為系爭工程契約本文第7條第1項規定， 乙方須於接獲甲方通知之日起五日內正式開工並填具開工報 告送甲方監工單位查核；一為施工補充條款第16條規定，承 包廠商應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查 同意後，再依函告日期開工。系爭工程契約第5條即明定契 約及附件效力之優先順序，本契約條款效力優先於施工補充
條款，於二者適用上本得互為補充解釋適用，惟當於二者文 義上顯無法相容時，即需依系爭工程契約第5條定優先適用 之規定。上開二條規定均針對開工時點為規範，一以接獲被 上訴人通知後五日內，一以被上訴人審查上訴人提出之植栽 設計圖及施工計畫書同意後，所函告之日期。二者顯不相同 ，而契約第7條之規定，文義明確，亦無須補充適用施工補 充條款，是施工補充條款第16條規定即無適用之餘地。所謂 開工，乃為承攬人開始施作承攬之工作，於系爭工程即為系 爭工程契約第3條規範之工程範圍之工作。該條規定「工程 範圍：如工程詳細價目表及設計圖。」，詳細價目表項次5 工程項目為「施工計畫書及竣工結算書圖製費」，則由系爭 工程契約第3條及詳細價目表可知，施工計畫書與設計圖乃 上訴人應施作之工程範圍，是上訴人當於接獲被上訴人之開 工通知後五日內，進行施工計畫書及設計圖之製作，或工地 之整備工作，僅上訴人所施作為工程範圍之工程項目，即可 認定為開工。至驗收部分，被上訴人自須以上訴人提出之設 計圖、工程施工補充條款及詳細價目表為驗收之依據，然此 並不影響開工之解釋。蓋系爭工程契約第12條第1項竣工驗 收規定，工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上 級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。是茍上訴人始終