臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第101號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 蕭麗琍 律師
複 代 理人 王燕玲 律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97
年3月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1320號
）提起上訴，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）上訴人之先母蕭秀鑾乃被上訴人配偶蕭秀美之胞姊，民國 78年間蕭秀鑾向被上訴人之胞兄洪財貴購買重測前台南縣 玉井鄉○○段77-5號（重測後為玄天段200號，下稱系爭2 00地號土地）持分7000分之5500，及同段78號（重測後為 玄天段198號）持分515分之321土地。因蕭秀鑾無自耕農 身分，乃信託登記在被上訴人名下，蕭秀鑾過世後，其繼 承人願將上開兩筆土地之持分以新台幣（下同）350萬元 出售予被上訴人，被上訴人乃於87年12月29日向台南縣玉 井鄉農會貸得150萬元，隨即領取現金20萬元交付上訴人 之胞姊許玉珍，130萬元匯入許玉珍之帳戶，其餘之200萬 元則由被上訴人簽發本票與上訴人收執。嗣上訴人於88年 1月12日持被上訴人簽發之本票，提供擔保金66萬6600元 查封被上訴人名下系爭198地號土地全部及200地號土地之 持分，雙方於89年1月3日達成和解，約定：甲方（即被上 訴人）同意乙方（即上訴人）取回擔保金（第1條）、甲 方承認尚未清償乙方200萬元債務（第2條）、甲方同意19 8地號土地設定抵押權作為擔保（第3條），而第4條約定 ：「甲方（即被上訴人）並同意於抵押權得實行日起一年 後，若甲方未能將抵押物出賣，並以該價金清償債務時， 乙方（即上訴人）承受抵押物。」第5條：「乙方同意承 受抵押物，應給付甲方150萬元，其中50萬元作為地上物 之補償。」其後兩造依據和解書之約定，就198地號土地 設定抵押權登記，權利期間自89年1月26日至90年1月26日 。而自抵押權得實行日起一年後（即91年1月26日），被 上訴人仍無法出售土地以清償債務，則依和解書第4條後 段及第5條之約定，應由上訴人承受抵押物，並給付被上
訴人150萬元。惟上訴人未依約承受系爭抵押物，並給付 被上訴人150萬元，逕自聲請拍賣抵押物，且遭第三人拍 定，被上訴人因上訴人未履行和解契約而受到損害，乃依 民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償150萬元。（二）兩造所簽立之和解書第4條、第5條約定，並未違背民法第 873條第2項之規定，自有其效力。按民法第873條第2項之 立法意旨，係在保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大之 不利。蓋債務人借貸，每多為急迫窘困之時，債權人乃利 用此一機會，逼使訂立流質契約，以價值甚高之抵押物擔 保小額之債權，希冀債務人屆期不能清償時，得取得其所 有權，獲非分之利益，法律為保護債務人之利益計，乃須 加以禁止。而本件和解書第4條、第5條之約定並非流質契 約，最高法院89年台上字第1160號判決意旨謂：「關於流 質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人，免因一 時借款之急迫，以高價之之物而供小額債權之擔保，而預 先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大 之不利，並非在禁止債務人於債務不能清償時，為免拍賣 損失，將抵押物作價出賣與抵押權人。」、92年度台上字 第2127號判決亦載明：「約定除將借款充作房地買賣價金 之一部分外，買受人尚須給付其餘價金，始能取得系爭房 地所有權，即與民法第873條第2項所規定之流質契約有別 。」本件和解書係約定上訴人承受系爭抵押物時，應再給 付被上訴人150萬元，亦即除將借款充作房地買賣價金之 一部分外，上訴人尚需給付150萬元，而非抵押權屆期時 上訴人當然取得抵押物之所有權，故其約定並非流質契約 ，自有拘束兩造之效力。
（三）本件上訴人聲請拍賣抵押物之執行名義並無確定判決同一 之效力，而上訴人所提出之債權證明文件亦僅為兩造簽立 之和解書中之第2條而已，惟上訴人之前亦執該條款之約 定請求被上訴人清償借款，而在原審調查審理之後，並已 諭知辯論終結，即撤回該件訴訟，足見上訴人亦明知依照 和解書之約定兩造互負債務，上訴人不得斷章取義片面主 張其權利。上訴人在事隔兩年之後未經協調，執意拍賣抵 押物，已損及被上訴人依照和解書所載應有之權益，自不 應准許。
二、並聲明：駁回上訴。
三、上訴人則辯稱：
（一）兩造於89年1月3日成立和解，雙方對於債務金額均確認為 200萬元，依據上開和解書第2條約定：「甲方（指被上訴 人）承認尚未清償乙方（指上訴人）200萬元之債務，乙
方同意甲方延至89年農業發展條例修正通過之日償還。」 、第3條約定：「甲方同意設定台南縣玉井鄉○○段198號 農地之抵押權於乙方做為前條債務之擔保。」經查農業發 展條例早已於89年1月26日修正公佈，惟被上訴人仍未清 償，迭經上訴人多次催討無著，不得已始聲請強制執行。（二）被上訴人雖主張上開和解書第4條約定：「甲方（即被上 訴人）並同意於抵押權得實行日起一年後，乙方（即上訴 人）承受抵押物。」、第5條約定：「乙方同意承受抵押 物，應給付甲方新台幣150萬元，其中50萬元做為地上物 之補償。」即自抵押權得實行日起一年後（即91年1月26 日），被上訴人仍無法出售土地以清償債務時，則依和解 書第4條後段及第5條之約定，應由上訴人承受抵押物，且 上訴人應給付被上訴人150萬元；惟查：
⒈依據上開和解書第4條、第5條之文義觀之，應解釋倘若 被上訴人未能於抵押權得實行日起一年後出售系爭抵押 土地以清償抵押債務時，上訴人有權得以承受抵押物， 如上訴人承受時，則依和解書第5條規定處理。並非謂 上訴人當然承受系爭抵押物，而不得行使抵押權。 ⒉次查系爭土地仍設定有第一順位抵押權，抵押權人台南 縣楠西鄉農會，最高限額本金50萬元之抵押權，上訴人 為第二順位抵押權人，上訴人縱然要承受系爭抵押物所 有權，仍須被上訴人辦理塗銷第一順位抵押權登記，否 則仍無法考慮承受。
⒊況按民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期 ，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者， 其約定為無效。」故上開和解書第4條、第5條之約定與 上開民法規定違背之部分，自屬無效。從而本件被上訴 人依據上開和解書第4條、第5條之約定，提起債務人異 議之訴，為無理由，應予駁回。
（三）被上訴人另主張於87年12月間曾交付150萬元予上訴人之 姊姊許玉珍，固有其事。惟因被上訴人積欠上訴人350萬 元之款項，被上訴人於87年12月間清償150萬元後，尚欠 200萬元，此有本票一張可參，雙方乃於89年1月3日訂立 和解書，於和解書第2條載明，被上訴人承認尚欠上訴人 200萬元之債務。嗣後並於89年3月14日辦理200萬元之抵 押權設定登記，故被上訴人主張於87年12月間曾經付款15 0萬元一節，核與本件之150萬元無關，係屬不同之款項。 本件被上訴人係依據和解書第4、5條之約定，請求上訴人 賠償150萬元，並非指87年12月間所交付之150萬元，兩者 基礎事實不同。倘若被上訴人變更為請求上訴人返還87年
12月間所支付之150萬元，則為訴之變更，上訴人不予同 意。
四、於本院補稱：
（一）系爭和解書第4條約定，於被上訴人得實行抵押權之日起 一年後如被上訴人未能將抵押物出賣並以該價金清償債務 時，其約定係指上訴人享有承受抵押物之權利、非係指上 訴人負有承受抵押物之義務，故被上訴人之訴實無理由， 按系爭89年1月3日和解書第4條約定「甲方（即被上訴人 ）並同意於抵押權得實行日起一年後，若甲方未能將抵押 物出賣，並以該價金清償債務時，乙方（即上訴人）承受 抵押物」，基此約定，則於被上訴人得實行抵押權之日起 一年後如被上訴人未能將抵押物出賣並以該價金清償債務 時，原判決固謂如上訴人之意係指上訴人享有承受抵押物 之權利而非負有承受抵押物之義務者則上訴人應於上開約 定文字中加載「得」字使其約定成為「乙方（即上訴人） 『得』承受抵押物」始可，原判決之上開論斷尚乏依據。（二）退言之，系爭和解書之流質約定亦因違反民法第873條第2 項之規定而無效，故被上訴人之訴仍無理由，蓋民法第87 3條第2項規定「約定於債權已屆清償期，而未為清償時， 抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，其 規定之情形係指於抵押權設定當時『同時（即預先）』為 流質之約定者該流質之約定為無效而言（因債務人於抵押 權設定當時尚未取得借款致在仰人鼻息之情況下乃易遭抵 押權人要脅而有特予保護之必要），至於在抵押權設定之 後所另為之流質約定則不在上開民法第873條第2項規定之 範籌內而為有效（因債務人此時業已取得借款致其在為流 質約定時已無受抵押權人要脅之虞而已無特予保護之必要 ），亦即民法第873條第2項規定之規範目的係在於禁止於 抵押權設定之『同時（即預先）』所為之流質約定、而非 在於禁止抵押權人僅以借款金額充作價金之流質約定（蓋 若不然則豈非抵押權人均可於抵押權設定之同時約定以「 借款金額再加付1元」之價金而成就有效之流質約定以規 避民法第873條第2項規定，而斯時之債務人則為了取得抵 押權人之借款者其亦不得不受壓榨要脅而同意該流質約定 ，如此豈能達到民法第873條第2項規定之規範目的），故 「於抵押權設定當時所同時（預先）而為之流質約定係違 反民法第873條第2項規定而無效、但於抵押權設定後所另 為之流質約定則不違民法第873條第2項規定而有效」。次 按，上開見解，亦向為最高法院所採，就此最高法院89年 度台上字第1160號判決之案例類型即係「債務人於78年間
以不動產設定抵押而向抵押權人借款，嗣債務人因無力清 償借款致於79年4月4日簽立切結書承諾如於2個月內無法 以逾於借款金額627萬元之價格將抵押物出賣予第三人者 則抵押物即由抵押權人以借款金額627萬元作價承受」而 上開判決就此案例類型認定「關於流質契約禁止之規定， 其立法理由乃在保護債務人，免因一時借款之急迫，以高 價之物而供小額債權之擔保，而『預先』約定於清償不能 時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大之不利，並非在禁 止債務人『於債務不能清償時』，為免拍賣損失，將抵押 物作價出賣與抵押權人．．．本件上訴人係於借款之後， 明知日後無法清償，故於嗣後另與被上訴人為買賣土地之 約定，與民法第873條第2項禁止債權人趁人急迫，『預先 於債務人借款時』為流質契約之約定，並不相同」云云； 又最高法院92年度台上字第2127號判決之案例類型亦係「 債務人於83年10月14日以不動產設定抵押而向抵押權人借 款，嗣債務人因無力清償借款致於85年7月5日簽立買賣契 約書承諾如其不能於85年10月5日前清償借款者則由抵押 權人將借款轉作價金而承受抵押物」而上開判決就此案例 類型亦認定其於抵押權設定後所另為之流質約定並不違反 民法第873條第2項之規定致為有效云云；足見最高法院之 見解確係「於抵押權設定當時所同時（預先）而為之流質 約定係違反民法第873條第2項規定而無效、但於抵押權設 定後所另為之流質約定則不違民法第873條第2項規定而有 效（此與抵押權人是否僅以借款金額充作價金乙節無涉， 此由上開兩則最高法院之判決內容觀之至明）」。末按， 本件由系爭和解書第3條及第4條觀之，被上訴人係於設定 抵押權予上訴人之「同時（預先）」為流質之約定，依民 法第873條第2項之規範意旨暨最高法院之見解，則該等流 質之約定自屬無效致被上訴人之本件請求自無理由。（三）再退言之，被上訴人於上訴人承受系爭抵押物之同時亦負 有塗銷第一順位抵押權之義務，而被上訴人既不履行其塗 銷第一順位抵押權之義務，則上訴人自得拒絕履行承受抵 押物之義務，是被上訴人之訴自仍無理由按民法第349條 規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受 人不得主張任何權利」，該條之立法理由略謂「謹按出賣 人之義務，在擔保無第三人就買賣之標的物，對於買受人 主張任何權利。若有，則出賣人應負除去之義務，所謂追 奪擔保是也。故買受人基於買賣關係取得標的物後，設遇 有第三人對於買受人主張標的物上之任何權利時，應由出 賣人負其責任，以保護買受人之利益」。本件，正因為兩
造於訂立系爭和解書時就系爭抵押物上原存之第一順位抵 押權（金額50萬元之最高限額抵押權）並未約定當上訴人 承受系爭抵押物時應如何處理致兩造於為承受價金金額之 約定時乃亦未將該第一順位抵押權之價值予以會算後自價 金金額中扣除之，在此情況下兩造之意思自係在於當上訴 人承受系爭抵押物之同時被上訴人應除去該第一順位抵押 權而此亦合於上開法條及立法理由之意旨（因兩造於訂立 系爭和解書時就第一順位抵押權之價值並未會算致倘認被 上訴人不須除去該第一順位抵押權者則上訴人於承受時將 僅能主張應將第一順位抵押權之價值自價金中扣除，然由 於兩造於訂立系爭和解書時就第一順位抵押權之價值並未 會算致其自價金中所扣除之金額乃於兩造間並無合意且易 生不測損害，故曰兩造之意顯係在於當上訴人承受系爭抵 押物之同時被上訴人應除去－即塗銷該第一順位抵押權） 。基上，則原判決以「兩造並未特別約定當被告承受系爭 抵押物之同時原告負有除去其上之第一順位抵押權之義務 」之理由而認定被上訴人不負除去第一順位抵押權之義務 者，即有顯然之違誤而無足取。
五、並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。（本件 被上訴人原請求上訴人給付150萬元及其遲延利息，原審判 決上訴人應給付被上訴人112萬500元及其遲延利息，而駁回 被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而 告確定）。
六、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
⒈上訴人之母蕭秀鑾是被上訴人配偶之胞姊，78年間，蕭 秀鑾向被上訴人之兄洪財貴購買重測前，座落台南縣玉 井鄉○○段77-5號（重測後為玄天段200號）持分7000 分之5500，及同段78號（重測後為玄天段198號）持分 515分之321土地，並信託登記於被上訴人名下，蕭秀鑾 過世後，其繼承人將上開二筆土地持分以350萬元出售 予被上訴人，被上訴人乃於87年12月29日向台南縣玉井 鄉農會貸得150萬元，並領取現金20萬元，交付上訴人 之姐許玉珍，130萬元匯入許玉珍之帳戶，餘款200萬元 由被上訴人簽發本票予上訴人收執。嗣上訴人於88年1 月12日持被上訴人簽發之上開本票，聲請查封被上訴人 名下上開二筆土地之持分，雙方乃於89年1月3日達成和 解，並簽訂和解書，被上訴人並取回上開本票。
⒉原審96年度執字第25040號拍賣抵押物強制執行事件， 由上訴人於96年4月17日，以原審94年度拍字第960號民 事裁定暨裁定確定證明書為執行名義，聲請強制執行被 上訴人所有坐落台南縣玉井鄉○○段198地號、地目旱 、面積5150.59平方公尺、權利範圍全部之土地，並於 96年12月4日由第三人拍定，拍賣金額為240萬6000元， 經分配上訴人乙○○受償執行費2萬6500元及第二順位 抵押債權200萬元，另債權人第一商業銀行股份有限公 司分得2萬9761元，餘34萬9739元發還被上訴人。 ⒊上訴人係依系爭和解書為債權證明文件，主張對被上訴 人有200萬元債權存在。
⒋系爭和解書確係兩造於89年1月3日簽訂，並第2條約定 ：「甲方（即被上訴人）承認尚未清償乙方（即上訴人 ）200萬元之債務，乙方同意甲方延至89年農業發展條 例修正通過之日償還」，第3條約定：「甲方同意設定 台南縣玉井鄉○○段198號農地之抵押權於乙方做為前 條債務之擔保」，第4條約定：「甲方並同意於抵押權 得實行日起一年後，若甲方未能將抵押物出賣，並以該 價金清償債務時，乙方承受抵押物」，第5條約定：「 乙方同意承受抵押物，應給付甲方新台幣150萬元，其 中50萬元做為地上物之補償」。
⒌農業發展條例已於89年1月26日修正公布，依系爭和解 書第2條約定，清償期已於89年1月26日屆至，被上訴人 並未於抵押權得實行日起一年，將系爭抵押物出賣，以 該價金清償債務。
⒍上訴人為系爭抵押物第二順位抵押權人，而第一順位抵 押權人為第一商業銀行（前為台南縣楠西鄉農會，因法 人合併為第一商業銀行），權利價值最高限額50萬元。 ⒎上訴人乙○○前以原審94年度訴字第439號請求本件被 上訴人甲○○清償借款事件，後於94年9月19日具狀撤 回。
（二）兩造爭執事項：
⒈依系爭和解書第4條、第5條約定，被上訴人未能於抵押 權得實行日起一年後出售系爭土地以清償債務時，即應 由上訴人承受系爭土地即抵押物，並上訴人應給付被上 訴人150萬元？或上訴人有權得以承受抵押物，如上訴 人承受時，依和解書第5條約定處理，即上訴人非當然 承受系爭抵押物，得行使抵押權？
⒉系爭抵押物設定有第一順位抵押權，權利價值最高限額 50萬元，如認上訴人依系爭和解書約定應承受系爭抵押
物，是否須先由被上訴人塗銷該第一順位抵押權登記？ ⒊系爭和解書第4條、第5條約定，是否符合民法第873條 第2項規定，而認其約定為無效？
⒋被上訴人是否得依民法226條或不當得利規定請求上訴 人賠償未履行契約所受之損害及損害金額？
七、玆就兩造爭點一一論述如後：
（一）依系爭和解書約定，上訴人應承受系爭抵押物，並應給付 被上訴人150萬元：
⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別 事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院 17年上字第1118號判例意旨參照）。 ⒉本件被上訴人主張：上訴人之母蕭秀鑾是被上訴人配偶 之胞姊，78年間，蕭秀鑾向被上訴人之兄洪財貴購買重 測前，坐落台南縣玉井鄉○○段77-5號（重測後為玄天 段200號）應有部分7000分之5500，及同段78號（重測 後為玄天段19 號）持分515分之321土地，並信託登記 於被上訴人名下，蕭秀鑾過世後，其繼承人將上開二筆 土地之應有部分以350萬元出售予被上訴人，被上訴人 乃於87年12月29日向台南縣玉井鄉農會貸得150萬元， 並領取現金20萬元，交付上訴人之姐許玉珍，130萬元 匯入許玉珍之帳戶，餘款200萬元由被上訴人簽發本票 予上訴人收執。嗣上訴人於88年1月12日持被上訴人簽 發之上開本票，聲請查封被上訴人名下上開二筆土地之 持分，雙方乃於89年1月3日達成和解，並簽訂和解書， 被上訴人並取回上開本票等事實，業據提出和解書、土 地登記簿謄本、台南縣玉井鄉農會存摺、匯款申請書、 土地登記簿謄本各一份為證，並為上訴人所不爭執，自 堪信為真實。
⒊觀兩造簽訂之系爭和解書，其第1條約定：「甲方（即 被上訴人）同意乙方（即上訴人）取回88年度存字第73 號所提存之66萬6600元之擔保金」第2條約定：「甲方 承認尚未清償乙方200萬元債務，乙方同意甲方延至89 年農業發展條例修正通過之日償還」第3條約定：「甲 方同意設定台南縣玉井鄉○○段198地號農地之抵押權 於乙方做為前條債務之擔保。」第4條約定：「甲方（ 即被上訴人）並同意於抵押權得實行日起一年後，若甲 方未能將抵押物出賣，並以該價金清償債務時，乙方（ 即上訴人）承受抵押物。」第5條約定：「乙方同意承 受抵押物，應給付甲方150萬元，其中50萬元作為地上
物之補償。」，有被上訴人提出之和解書附卷可參，則 觀和解書內容已明確記載「甲方（即被上訴人）同意於 抵押權得實行日起一年後，若甲方未能將抵押物出賣， 並以該價金清償債務時，乙方承受抵押物」「乙方同意 承受抵押物，應給付甲方150萬元，其中50萬元做為地 上物之補償」，即兩造於締約當時均已同意待「抵押權 得實行日起一年後，若被上訴人未能將抵押物出賣，並 以該價金清償債務」之條件成就後，上訴人即承受抵押 物，和解書並非約定「乙方（即上訴人）『得』承受抵 押物」，上訴人辯稱：依和解書上訴人係有權得以承受 抵押物，並非謂上訴人當然承受系爭抵押物云云，要不 足採。
⒋復參以系爭和解書第7條約定：「乙方同意甲方於得買 回承受之抵押物，其價金以300萬元做為底數，自承受 日起，每隔一年，價金增加15萬元。」係規定被上訴人 對於系爭土地有買回權，則如將和解書第4條約定解釋 為「上訴人得選擇承受抵押物與否」，而在上訴人選擇 不承受抵押物，卻行使抵押權即聲請拍賣抵押物時，如 系爭土地由第三人拍定取得，則被上訴人關於此買回權 之約定即無從受保障，顯然違背當初訂立買回權之本旨 ，據此，亦難認兩造關於系爭和解書第4條約定之真意 為「上訴人得選擇是否承受抵押物」。
⒌次按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者， 得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」民法 第873條第1項定有明文。本件兩造於簽訂和解書後，並 據和解書之約定，就系爭198地號土地設定抵押權登記 ，權利期間自89年1月26日至90年1月26日，則系爭抵押 權得實行之日應為清償期屆滿時即90年1月27日起，據 此，自該日起一年後即91年1月26日，被上訴人仍無法 出售土地以清償債務，依兩造約定系爭和解書第4條後 段及第5條之約定，即應由上訴人承受抵押物，並給付 被上訴人150萬元。被上訴人主張：上訴人依兩造間和 解書約定，應承受系爭抵押物並給付被上訴人150萬元 ，即屬有據。
（二）上訴人依系爭和解書約定應承受系爭抵押物，且毋須先由 被上訴人塗銷該第一順位抵押權登記：
⒈當事人於訂立書面契約時，如未將先前洽商有關契約履 行之事項以文字記載於契約者，除法律另有規定或另有 變更契約內容之意思表示合致外，應僅得以該契約文字 之記載作為解釋當事人立約當時真意之基礎，無須別事
探求（最高法院93年度台上字第988號判決意旨參照） 。
⒉本件上訴人抗辯：系爭198地號土地仍設定有第一順位 抵押權，上訴人為第二順位抵押權人，上訴人縱然要承 受系爭抵押物所有權，仍須被上訴人辦理塗銷第一順位 抵押權登記，否則仍無法考慮承受云云。惟兩造訂立和 解書時，第一順位抵押權登記已存在，茍兩造之本意係 要上訴人於承受前被上訴人需辦理塗銷第一順位抵押權 登記，則對此重要事項何以不列入和解書以免爭議，或 自上訴人應給付之150萬元中扣抵？上訴人又未舉證證 明兩造間有此約定，依前開判決意旨，本院自難認定兩 造間存在此一約定，故上訴人此部分抗辯，亦不足採。（三）系爭和解書第4條、第5條約定並非無效： ⒈按民法第873條第2項之立法意旨，係在保護債務人，免 其一時之急迫而蒙重大之不利。蓋債務人借貸，每多為 急迫窘困之時，債權人乃利用此一機會，逼使訂立流質 契約，以價值甚高之抵押物擔保小額之債權，希冀債務 人屆期不能清償時，得取得其所有權，獲非分之利益， 法律為保護債務人之利益計，乃須加以禁止。次按關於 流質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人，免 因一時借款之急迫，以高價之物而供小額債權之擔保， 而預先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而 蒙重大之不利，並非在禁止債務人於債務不能清償時， 為免拍賣損失，將抵押物作價出賣與抵押權人（最高法 院89年台上字第1160號判決意旨參照）；再按約定除將 借款充作房地買賣價金之一部分外，買受人尚須給付其 餘價金，始能取得系爭房地所有權，即與民法第873條 第2項所規定之流質契約有別（最高法院92年度台上字 第2127號判決意旨參照）。上訴人亦承認流質契約之禁 止係在保護債務人，因恐債務人於抵押權設定當時尚未 取得借款致在仰人鼻息之情況下乃易遭抵押權人要脅而 有特予保護之必要，理應由債務人之被上訴人提出抗辯 ，茲由債權人之上訴人提出流質契約無效之主張，是否 自認上訴人係乘人之危而為此約定？可否為此主張不無 疑義。況查本件系爭和解書係約定上訴人承受系爭抵押 物時，應再給付被上訴人150萬元，亦即除將借款充作 房地買賣價金之一部分外，上訴人尚需給付150萬元， 而非抵押權屆期時上訴人當然取得抵押物之所有權，依 前開判決意旨，即與民法第873條第2項規定之流質契約 有別，自非無效，而有拘束兩造之效力。
（四）被上訴人得依民法第226條規定請求上訴人賠償未履行契 約所受之損害，損害金額為：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查本件上 訴人依兩造和解書約定自得行使抵押權之日即90年1月 27日起有承受系爭198地號土地之義務，已如前述，惟 上訴人未予承受，卻向原審民事執行處聲請拍賣抵押物 即系爭198地號土地，且遭第三人拍定在案，有被上訴 人提出之原審民事執行處函在卷足憑，則上訴人承受系 爭198地號土地義務之履行顯已不可能，而此給付不能 之事由，應可歸責於上訴人，故被上訴人本於民法第22 6條第1項規定，請求上訴人賠償其因此所受損害，自屬 有據。
⒉損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1 項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方 又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受 之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人 負賠償責任（最高法院27年滬上字第73號判例意旨參照 ）。另強制執行費用，以必要部分為限，由債務人負擔 ，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條 第1項定有明文。查本件依兩造和解書約定，上訴人應 承受系爭198地號土地，並給付被上訴人150萬元，今上 訴人未承受卻使第三人拍定系爭土地，被上訴人主張其 因此受有150萬元買賣價金之損害，即有理由。惟系爭 土地之拍定價金為240萬6000元，除清償上訴人繳納之 執行費2萬6500元及第二順位抵押債權200萬元外，餘尚 清償第三人亦為被上訴人之債權人即第一順位抵押權人 第一商業銀行股份有限公司參與分配執行費235元、第 一順位抵押債權2萬9526元及發還被上訴人34萬9739元 ，此第一商業銀行股份有限公司參與分配執行費用235 元，依法本應由被上訴人負擔，另被上訴人對於第一商 業銀行股份有限公司負擔之第一順位抵押債務於該公司 受分配即2萬9526元範圍內亦因清償而免除，又被上訴 人上開合計金額2萬9,761元（計算式：235+29,526=29, 761）加上被上訴人受發還之34萬9739元自均屬被上訴 人因此所受之利益，依前開判例意旨，自應於所受損害 150萬元中扣除，據此計算，上訴人應賠償被上訴人之 金額為112萬500元（計算式為：1,500,000-000-00,526 -349,739=1,120,500）。
⒊另上訴人本應承受抵押物未承受，卻向法院聲請拍賣抵 押物，則其向法院聲請執行所繳納之執行費，應屬可歸 責於上訴人事由之支出，不應由被上訴人負擔，自亦不 必於被上訴人得請求之損害賠償額中扣除，附此敘明。八、綜上，本件兩造間關於承受抵押物之約定係屬有效，且上訴 人有承受之義務未承受，卻聲請法院拍賣抵押物，致被上訴 人受有112萬500元之損害。從而，被上訴人主張依民法第22 6條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人112萬500元及自97 年1月11日準備書㈡狀送達上訴人之翌日即97年1月16日（參 原審97年3月3日言詞辯論筆錄）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依 兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法 並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日 書記官 黃文生