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臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,96年度,243號
TNHV,96,上易,243,20080715,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上易字第243號
上　訴　人　丙○○○○○○○○
訴訟代理人　劉 興 文　律師
　　　　　　乙 ○ ○
被上　訴人　鈺通營造工程股份有限公司
法定代理人　丁 ○ ○
訴訟代理人　甲 ○ ○
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國96年09月29日
臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第0315號），提起上
訴，本院於97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法 第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別 定有明文。經查本件上訴人（即原告）於原審起訴時係本於 買賣契約貨款請求權及不當得利之法律關係而為請求，嗣上 訴本院後，雖另主張表見代理之法律關係請求上訴人給付， 惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同（即請求給 付一百三十九萬八千三百元及法定遲延利息），且請求之基 礎事實亦同一；至上訴人本於請求之買賣契約貨款請求權、 不當得利及表見代理等，乃其法律上（即請求權基礎）之主 張，並非訴訟標的之變更；則揆諸前揭說明，自應予准許， 合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十九萬八千三 百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
二、本件上訴人於原審起訴主張：緣第三人戊○○為被上訴人之 下包，於民國（下同）九十四年間由其出面向上訴人購買木 材、模板等建材（以下簡稱系爭板模），共計貨款一百七十 多萬元，而上訴人均依戊○○指示將建材送至被上訴人所承



包長庚醫院大樓新建工程之工地，而由被上訴人現場監工人 員簽收。然戊○○除支付部分款項外，尚積欠一百三十九萬 八千三百元均置之不理，且避不見面。嗣上訴人乃至工地欲 載回系爭板模以減少損失，惟遭被上訴人阻止，稱該工地工 程已由其收回施工，應付之貨款被上訴人會處理等語，上訴 人因信賴簽收單上均有被上訴人所屬現場監工人員鄭雄昌簽 收而未載回，詎料被上訴人事後竟推諉責任一再拖延遲不給 付貨款，經通知亦置之不理。被上訴人雖非買受人，惟並不 否認有使用上訴人之建材，且於上訴人欲載回系爭板模時， 被上訴人公司楊副理於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上 訴人會帳結算，顯然有契約承擔之意，被上訴人自應就未付 貨款負給付之責；退言之，縱然被上訴人與上訴人間無契約 關係存在，惟被上訴人未經上訴人允許即擅自使用系爭板模 ，造成上訴人財產上之損失，被上訴人顯有不當得利情形， 亦應負返還之責任。爰本於買賣契約、不當得利及表見代理 之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人一百三十九 萬八千三百元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決 ）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補稱：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。 」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款及第二 項分別定有明文。
㈡被上訴人於不爭執事項亦承認第三人戊○○於九十四年間向 上訴人購買系爭板模，共計貨款一百七十多萬元，上訴人均 依戊○○指示將建材送至被上訴人所承包長庚醫院大樓新建 工程之工地，而由被上訴人現場監工人員鄭雄昌簽收。另依 被上訴人公司於九十四年十二月六日會議紀錄，亦可證被上 訴人願意依使用者付費原則照比例予以扣款。
㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第一百六十九條前段定有明文。上開條文所稱之表見 代理，係指代理人無代理權而在表面上足使人信其有代理權 之謂，故由自己之行為表示以代理權授與他人者，固應負授 權人責任，即或於知他人表示為其代理人而不為反對之表示 ，足使第三人信其有代理權之情形，亦應負其責任；如在本



人明知他人表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未 為反對之表示，致相對人信以為本人所購買，按諸民法第一 百六十九條規定，系爭貨物縱非本人所買，本人亦應負授權 人之責任（最高法院71年度臺上字第1041號判例參照）。 ㈣綜上所述，被上訴人在上訴人要取回系爭模板時，因被上訴 人不願讓上訴人取回模板，且被上訴人亦給上訴人承諾，表 示願依使用者付費原則照比例扣款，是以被上訴人種種行為 ，自應負表見代理人之責任，上訴人自得訴請被上訴人給付 貨款。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠被上訴人不同意上訴人為任何訴訟標的之變更或追加，且任 何形式之變更或追加，均有礙被上訴人之防禦及訴訟終結， 合先陳明。
㈡被上訴人於（97年1月8日）爭點整理狀第一項不爭執事項第 ㈡點記載：「被上訴人公司現場監工人員鄭雄昌曾於送貨單 上簽收」等語，經被上訴人負責本件工程副理即證人楊文煌 到庭證述後，始知被上訴人將先前離職鄭姓員工誤以為簽名 於送貨單之人；惟實際送貨單上簽收人為「鄭振昌」，該人 係被上訴人下包商「昱茂工程行」派駐現場人員，並非被上 訴人公司之員工，特聲明更正。
㈢上訴人所提出九十四年十二月六日會議記錄內容第一點記載 ：「圓柱拱施工方式詳附圖，ψ180-63支、ψ130-18支統一 由鈺通採購，依使用者付費原則，比例扣款。」等語，此係 指圓柱拱模由被上訴人公司採購，並按下包使用數量，由下 包商得請領之工程中按比例扣款；此與上訴人所供應第三人 戊○○之木製模板完全無關，上訴人斷章取義曲解為被上訴 人公司願依使用者付費原則比例扣款云云，實屬無稽。 ㈣又上訴人主張被上訴人不讓其取回模板，且承諾願依使用者 付費原則比例扣款，應付表見代理責任云云；被上訴人除否 認前開主張外，被上訴人對工地物料進出，本即具有管制權 ，上訴人非其下包廠商，焉能恣意自工地取走物料？參以表 見代理通常係在規範契約行為是存在何特定人間，即契約成 立與否，始有探求表見代理之必要；本件上訴人迄今無法證 明兩造間有何契約關係，僅以被上訴人拒絕其取回即主張表 見代理，則其所為主張顯然與契約成立與否無關，殊不知有 何表見代理之適用？是上訴人所為主張，自有未合。叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；



民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者 ，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉 證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原 告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若上 訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（ 即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實 （即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其 不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之 主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告 於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定 其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判（最高法 院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同 院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決 意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人承攬「財團法人長庚紀念醫院」嘉義長庚綜合醫學 大樓工程，並將其中模板工程交由第三人展帝工程有限公司 及昱茂工程行共同承攬，並指定第三人戊○○為承辦人，負 責與被上訴人公司聯絡，且雙方訂有工程契約書，有工程契 約書共二份附卷可憑。
二、第三人戊○○於九十四年間向上訴人購買系爭板模，共計貨 款一百七十多萬元，而上訴人均依戊○○指示將系爭板模送 至被上訴人所承包嘉義長庚綜合醫學大樓新建工程之工地， 並由現場監工人員鄭雄昌於部分送貨單上簽收；而第三人戊 ○○除支付部份款項外，尚積欠上訴人一百三十九萬八仟三 百元之貨款，迄未給付；有送貨單影本共八張附卷可按（見 原審訴字卷第20至23頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、兩造間是否有成立契約關係及被上訴人就系爭貨款有無契約 承擔之意？
二、若兩造間無契約關係，被上訴人有無不當得利之情形？三、被上訴人是否應負表見代理之授權責任，而需負清償貨款之 責任？
陸、本院之判斷：
一、兩造間是否有成立契約關係及被上訴人就系爭貨款有無契約 承擔之意？
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立；民法第三百四十五條定有明文。次按買賣契



約固非要式行為，即除有民法第一百六十六條情形外，不論 言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，而其寫立書據者， 亦無履行何種方式之必要；惟買賣契約之成立，仍需以當事 人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金 互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立。易言之，當事 人締結買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之 點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金 及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者未曾 合意或意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院22年 上字第0459號及40年度台上字第1482號判例參照）。經查本 件上訴人於原審及本院審理時已自承系爭板模係第三人戊○ ○向其所購買者，顯然被上訴人並非系爭買賣契約之當事人 ；而被上訴人承攬「財團法人長庚紀念醫院」嘉義長庚綜合 醫學大樓工程後，係將其中模板工程交由第三人展帝工程有 限公司（以下簡稱展帝公司）及昱茂工程行共同承攬，並指 定第三人戊○○為承辦人，有前揭工程契約書共二份附卷可 憑，且為兩造所不爭執。再者，依被上訴人公司與展帝公司 、昱茂工程行所簽訂之工程契約書第十一條所載：「所有材 料工料，除另有規定者外概由乙方（即展帝公司、昱茂工程 行）購辦，並須經甲方（即被上訴人）、監造單位及顧客檢 驗為合格者，方得使用，其不合格者，須立即遷出場外，在 場材料工具，乙方須堆放整齊，並且自行保管，甲方不負保 管之責。」有前揭工程契約書在卷可參；據此，展帝公司及 昱茂工程行共同向被上訴人承攬系爭板模工程時，雙方已就 所有材料工料約定應由展帝公司及昱茂工程行負責採購（即 一般承包工程俗稱之「包工包料」），而與被上訴人無涉； 可見上訴人與被上訴人承攬之系爭工程無關，即上訴人亦非 系爭承攬工程契約當事人。據此，兩造間並無成立買賣之法 律上契約關係，應堪認定；則揆諸前揭說明，上訴人本於買 賣契約所衍生之法律關係請求被上訴人給付系爭貨款，尚於 法無據。
㈡至上訴人雖主張被上訴人有契約承擔之情事云云，惟已為被 上訴人所堅決否認，且按所謂「契約承擔」乃指當事人之一 方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者而 言（最高法院73年度台上字第1573號判例參照），即由新的 當事人取代原來一方當事人，契約關係內容並不因而有所變 動，僅為契約關係主體之變更。又契約承擔並非個別債權讓 與及債務承擔之結合，而為單一不可分之法律行為，即將契 約承擔理解為基於一個契約而發生契約主體的變更，並兼具 處分行為與債務繼受之雙重性質；因之，基於承擔契約係對



契約關係整體之處分，非得原契約雙方當事人同意不可，而 契約承擔需有第三人願意承擔契約，因此，以契約由第三人 取代一方當事人契約的地位，原則上須三方同意始能為之（ 最高法院73年度台上字第1573號判例參照）；亦即契約承擔 契約之成立，可以是三方契約，但由承擔人與其中一方當事 人成立，因他方當事人承認而發生契約承擔的效力，比較常 見。本件上訴人主張被上訴人有契約承擔之情事，無非係以 上訴人欲載回系爭板模時，被上訴人公司楊副理於拒絕上訴 人載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算為其論據，並提出 被上訴人公司九十四年十二月六日會議記錄內容（見本院卷 第55頁）為證。然經本院核閱前揭會議記錄內容第一點內容 ，其係記載：「圓柱拱施工方式詳附圖，ψ180-63支、ψ13 0-18支統一由鈺通採購，依使用者付費原則，比例扣款。」 等語，究之係指圓柱拱模由被上訴人公司採購，並按下包使 用數量，由下包商得請領之工程款中按比例扣款；尚與上訴 人所供應第三人戊○○之木製模板完全無關，並據被上訴人 於本院審理時陳述在卷，上訴人據此執為契約承擔之論據， 自屬無據。又系爭板模之買賣契約關係，乃存在於上訴人與 第三人展帝公司及昱茂工程行間，已如前述，而被上訴人於 原審及本院審理時已堅決否認其公司楊副理有於拒絕上訴人 載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算之情事；且兩造與第 三人展帝公司及昱茂工程行間，並無三方同意由被上訴人取 代系爭買賣契約一方當事人之契約地位，或被上訴人曾表示 願意承擔系爭買賣契約所生權利義務之情形；此外，上訴人 就此又無法提出其他確切之證據足證明，或供本院調查以實 其說，則揆諸前揭說明，自尚難憑上訴人前揭主張即採為被 上訴人有契約承擔情事之論據。
二、若兩造間無契約關係，則被上訴人有無不當得利之情形？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第 一百七十九條定有明文。次按不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受損害，為其成立要件，此觀民法第一百 七十九條之規定自明；若有法律上之原因而受利益，縱他人 因而受有損害，亦無許他人請求返還不當得利之餘地（最高 法院76年度台上字第1951號判決參照）。 ㈡如前所述，本件系爭板模之買賣契約當事人乃上訴人與第三 人展帝公司與昱茂工程行，並非存在於上訴人與被上訴人間 ，雖上訴人將系爭板模直接運至被上訴人所承攬工程之工地 置放，惟上訴人乃係基於其與第三人展帝公司與昱茂工程行 間買賣契約之履行方法（即義務之履行）；至被上訴人收受



系爭板模則係基於其與展帝公司及昱茂工程行間履行承攬契 約之行為，究之並非無法律上之原因而受利益之情形。至於 第三人展帝公司與昱茂工程行是否給付系爭板模之貨款，則 與被上訴人收受系爭板模無涉。再者，第三人展帝公司及昱 茂工程行承攬板模工程後，自九十四年十一月起即出現供料 不足、無法配合施工進度之情形，故被上訴人遂於同年十二 月二十二日以郵局存證信函通知與之終止系爭承攬契約，有 嘉義中山路郵局第七四一號存證信函一份及掛號郵件收件回 執二份在卷可證（見原審訴字卷第52至53頁）；而依上揭工 程契約書第二十一條第四款已約定：「乙方倘因上列前三項 情節之一取銷契約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場 材料工具等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦 ，應俟工程完工，再行結算，‧‧。」退步言，縱使上訴人 主張一再催討並屢次通知被上訴人欲取回系爭板模時，均遭 被上訴人代理人楊副理禁止上訴人載回，並將系爭板模全數 施用於其工程上等由為真，惟按被上訴人使用系爭板模，顯 係基於其與展帝公司及昱茂工程行間之約定，亦非無法律上 之原因受利益，致上訴人受有損害者。則揆諸前揭說明，上 訴人主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭板模 ，於法亦屬無據。
三、被上訴人是否應負表見代理之授權責任，而需負清償貨款之 責任？
㈠按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與 他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有 使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之 安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人 以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者， 須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權 之範圍內為其前提要件。再者民法第一百六十九條所謂知他 人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事 實為前提，其主張本人知此事實者，自應負舉證之責（最高 法院40年度台上字第1281號、68年度台上字第1081號判例參 照）。
㈡本件上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權責任亦係以上 訴人欲載回系爭板模時，被上訴人給上訴人承諾，表示願依 使用者付費原則照比例扣款，自應負表見代理人之責任為其 論據，並提出前揭被上訴人公司九十四年十二月六日會議記 錄內容為證。然此仍為被上訴人所堅決否認，且前揭會議記 錄內容第一點之記載事項係指圓柱拱模由被上訴人公司採購 ，並按下包使用數量，由下包商得請領之工程款中按比例扣



款，尚與上訴人所供應之木製模板完全無關，已如前述，並 為本院所是認；究之，並無所謂因本人有使第三人信為以代 理權授與他人之行為的情況，尚與前述構成表見代理之要件 不符；因之，上訴人前揭主張，顯不足採。另上訴人將系爭 板模送抵工地時，固曾由在現場監工人員鄭雄昌於送貨單上 簽收，惟經本院核閱該送貨單上所載（見原審訴字卷第20至 23頁），其中僅有三張（非如上訴人所主張之五張）係由訴 外人鄭雄昌於送貨單上簽名（即94年10月21日、23日及28日 ），惟均註明係代戊○○即第三人展帝公司及昱茂工程行共 同承攬工程之承辦人而為簽收，而證人即被上訴人負責本件 工程之副理楊文煌於本院審理時已具結證稱：「戊○○通知 工地要代收（指鄭雄昌代簽送貨單，是何意思）。」「材料 進來，叫貨的人沒來工地，打電話要我們代簽收（指代收是 何意）。」「鄭先生（指鄭雄昌）不是我們公司員工，是戊 ○○的工人。」等語在卷（見本院卷第40至41頁），且上訴 人對鄭雄昌確是戊○○所雇用之工人乙情亦不爭執；究之， 尚難認被上訴人有何以代理權授與他人之表見事實，而足使 上訴人確有信任訴外人鄭雄昌有代理權之情形存在。至另外 五張，其中二張係由昱茂工程行派駐現場人員即鄭振昌於送 貨單上簽名（即94年11月01日及24日），二張係由翁翊焜及 不詳姓名者簽名（即94年10月24日及31日），且亦均註明係 代戊○○而為簽收，至另一張則由戊○○本人親自簽名（即 94年10月27日），顯與被上訴人公司無涉，衡情被上訴人並 無使上訴人信為有以代理權授與他人之行為，洵堪認定。此 外，上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足證明，或供本 院調查以實其說，則揆諸前揭說明，自仍難憑上訴人前揭主 張、會議記錄內容及送貨單上有鄭雄昌等人之簽名即採為有 利上訴人之認定。
柒、綜上所述，本件上訴人主張緣第三人戊○○為被上訴人之下 包，於九十四年間由其出面向上訴人購買系爭板模，共計貨 款一百七十多萬元，而上訴人均依戊○○指示將建材送至被 上訴人所承包系爭工程之工地，而由被上訴人現場監工人員 簽收。然戊○○除支付部分款項外，尚積欠一百三十九萬八 千三百元均置之不理，且避不見面；嗣上訴人乃至工地欲載 回系爭板模以減少損失，惟遭被上訴人阻止，稱該工地工程 已由其收回施工，應付之貨款被上訴人會處理等語，上訴人 因信賴簽收單上均有被上訴人所屬監工人員鄭雄昌簽收而未 載回，詎料被上訴人事後竟推諉責任一再拖延遲不給付貨款 ，經通知亦置之不理；另因上訴人欲載回系爭板模時，被上 訴人公司楊副理於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上訴人



會帳結算，顯然有契約承擔之意及應負表見代理之授權責任 情形，被上訴人自應就未付貨款負給付之責；退言之，縱被 上訴人與上訴人間無契約關係存在，惟被上訴人使用系爭板 模，造成上訴人財產上之損失，顯有不當得利情形，亦應負 返還之責任。爰本於買賣契約、不當得利及表見代理之法律 關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人一百三十九萬八千 三百元，及其自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指 摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無 理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法　官 林金村
法　官　胡景彬
法　官　張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
書記官 吳秋賢