臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第30號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳豐裕律師
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳鎮律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國95年12月
22日臺灣雲林地方法院94年度訴字第293號第一審判決提起上訴
，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人丙○○應連帶給付被上訴人新臺幣貳佰萬元本息，及假執行之宣告，暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
㈡、陳述：
⒈上訴人丙○○、乙○○為父子，丙○○於民國（下同）87 年5月10日提供其所有坐落雲林縣斗六市○○○段保長廓 小段第1115號、面積1,216平方公尺土地（下稱系爭土地 ），設定第二順位抵押權予被上訴人，由乙○○擔任連帶 債務人，共同向被上訴人借款新台幣（下同）2,000,000 元，約定清償期為87年8月10日，惟上訴人二人於清償期 屆至時，並未依約清償。系爭借款契約書上已載明於88年 4月20日收訖2,000,000元，依實務見解，被上訴人就借款 交付之事實，即無須再負舉證責任，而系爭借款契約書上 關於「88年4月20日」之記載，亦經本院89年度上字第37 號（下稱本院前案）判決認定借款時間係在87年5月間， 上開「88年4月20日」之記載，應係誤記。且本件借款前 經丙○○提供其所有之系爭土地，設定抵押權予被上訴人 ，雙方所簽訂之抵押權設定契約書之訂定契約人欄，已經 載明上訴人二人為債務人，又上訴人二人所簽之系爭借款 契約書，上訴人二人亦同列為連帶債務人，此外，並有丙 ○○所簽發予被上訴人發票日87年8月19日，票面金額2,0 00,000元，票號FA0000000號之支票為佐證。而丙○○於8
8年8月23日曾向原審對於被上訴人提起確認抵押債權不存 在之訴訟【原審88年度訴字第499號（下稱原審前案）、 本院前案即89年度上字第37號】，亦經判決認定抵押債權 並未因借款清償而不存在，上開確定判決已認定上訴人二 人及被上訴人兩造間借貸關係存在之事實。雖丙○○辯稱 ：系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票均非真正， 而係乙○○盜用其印章所偽造云云。然查系爭抵押權設定 契約書、借款契約書及支票上丙○○之印文均相同，丙○ ○並不否認上開印章之真正。則丙○○就乙○○盜用其印 章而偽造系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票之事 實，即應負舉證責任。丙○○雖提出本院93年度上訴字第 1059號刑事判決為證，惟上開刑事判決因乙○○上訴第三 審法院而未確定，且上開刑事判決亦未認定系爭借款契約 書係乙○○所偽造，故丙○○之印章是否遭盜用，即未能 逕以上開刑事判決認定之。至乙○○雖承認系爭借款契約 書上丙○○之印文係其所盜用等語，惟丙○○與乙○○為 父子，乙○○亦為本件當事人，其所言難免有偏頗之虞， 不足採信。縱系爭抵押權設定契約書及借款契約書係乙○ ○偽以丙○○名義所為之隱名代理，惟依民法第170條第1 項規定之反面解釋，亦因丙○○之承認而生效。再者，丙 ○○有將印章及支票交付乙○○使用之事實，依民法第16 9條規定，丙○○因有表見代理之事實，而應負授權人責 任。嗣於92年間，系爭土地第一順位抵押權人雲林縣斗六 市農會聲請原審強制執行丙○○名下之系爭土地及農作物 （原審91年度執字第10250號），經拍賣結果所得價金為1 ,395,000元，第一順位抵押權人斗六市農會之抵押債權受 償1,379,490元，未清償餘額為153,017元，被上訴人即第 二順位抵押權人則完全未獲受償。被上訴人嗣後屢次向上 訴人二人追討欠款，上訴人二人均置之不理，為此，被上 訴人自得依消費借貸之法律關係請求上訴人二人連帶清償 借款2,000,000元。爰聲明請求：「⑴上訴人二人應連帶 給付被上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人 之翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴 人連帶負擔。」。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執 行之宣告，均無不合。而於本院為答辯之聲明如上。 ⒉並補充陳稱：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變 態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事
實負舉證之責任。
⑵系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票上丙○○印 文均屬相同，張雄鐘於原審93年度訴字第289號清償債 務事件（該件與本件係同一事件，嗣因視為撤回而終結 ）之93年8月3日審理時，曾自認借款契約書上的印章是 伊的等語【見原審卷142頁被上訴人原審94年9月12日準 備書㈡證物一筆錄影本】。果爾，則參照前開說明，丙 ○○欲主張其印章遭乙○○盜用而據以偽造系爭抵押權 設定契約書、借款契約書及支票，即應舉證以實其說， 否則即難憑採。雖丙○○舉出本院93年度上訴字第1059 號刑事判決為證，惟該判決及事後經最高法院發回之本 院更審之96年上更㈠字第484號刑事判決，均未認定系 爭借款契約書亦係乙○○偽造，故丙○○之印章是否遭 盜用，自不能端憑該等判決為斷。
⑶又按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判 時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂 為違法，最高法院41年度台上字第1307號著有判例。且 丙○○前於88年8月23日向原審對於被上訴人提起確認 抵押債權不存在之訴訟，丙○○於上開事件之起訴狀自 承乙○○於87年5月間向被上訴人借款2,000,000元，經 訴外人林明珠要求，由乙○○提供丙○○所有之系爭土 地設定抵押予被上訴人，並主張其已於88年3月15日清 償上開借款等語，此有起訴狀附於上開案卷可稽。是倘 乙○○確有盜用丙○○印章而簽立系爭借款契約書之事 實，則何以丙○○於上開與本件借款為同一債權之確認 抵押權不存在事件審理中，未曾否認系爭借款契約書之 真正？且丙○○於上開事件審理時亦不否認知悉系爭土 地設定抵押權予被上訴人之事實，則丙○○辯稱：系爭 借款契約書上丙○○印文係乙○○盜用其印章所蓋用等 語，自難遽信。丙○○與被上訴人間就系爭2,000,000 元借款確有借貸關係存在，實屬有據。揆諸前揭判例意 旨，原審判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自 由心證認定事實縱與鈞院另案93年度上訴字第1059號刑 事判決有所歧異，並無悖於法令，故上訴人僅以原審判 決認定事實與刑事判決相異為由，請求廢棄原判決，自 難憑採。
⑷再按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人 表示為其代理人而不為反對之表示者，對第三人應負授 權人之責任」，民法第169條前段定有明文。次按「某
甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與 支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既 為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽蓋 屬實，然其印章及支票既係併交與某甲保管使用，自足 使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第169 條之規定，自應負授權人之責任」，此有最高法院56年 度台上字第2156號判例意旨可稽。
⑸丙○○有將印章及支票交付乙○○使用，該交付使用之 事實，已為臺灣雲林地方法院於另案判決所是認，故其 應負表見代理授權人之責任：
①丙○○曾對訴外人黃逢春（被上訴人之胞妹林明珠之 夫）提起確認本票債權不存在訴訟（原審斗六簡易庭 90年度六簡字第147號），於原審第二審即原審91年 度簡上字第116號判決雖改判丙○○勝訴（見原審卷2 02至206頁之被上訴人原審95年1月6日辯論意旨狀證 物二判決書影本），惟原審第二審改判之理由，是以 該案判決書附表一所示之本票債權已因清償而消滅為 據，至於丙○○主張該案判決書附表一所示本票及附 表二所示支票，均係乙○○偽以其名義所簽發之抗辯 ，則為原審所不採，茲將其判決書第5頁理由，摘錄 如下：「然查：被上訴人黃逢春共持有以上訴人名義 簽發之如附表二支票共7紙。而該7紙支票均係得上訴 人丙○○同意後，由上訴人丙○○之子乙○○、張隆 順分別以上訴人名義簽發，此觀之上訴人於臺灣雲林 地方法院檢察署89年度偵字第110號告訴乙○○涉嫌 偽造附表二所示編號1支票一案中，乙○○對檢察官 詢問該支票之簽發有無經上訴人同意時，答稱『應該 算是有同意，我家的家具公司都是我在作帳及支出』 （見該偵查卷宗31頁）；證人張隆順於原審審理中證 述『當初欠林明珠借款，還500萬元，450萬元是現金 給她的，還缺50萬，所以簽發87年7月18日面額50萬 的支票給她，我父親也有在場』（見原審卷宗第43頁 ）、『50萬及20萬元之部分事實上也是乙○○借的， 票是我開的沒錯，因為乙○○要求我開票，我才開的 。開票的印章是在我要開票的時候，我爸爸（即丙○ ○）拿給我的，平常也是我爸爸拿給我，我才能開。 這些重要的東西，我不知道我爸爸放在哪裡』等語（ 見原審卷宗第129頁）甚明。而系爭本票既同在擔保 前述借款，且其上所蓋用之印鑑亦與附表二所示支票 蓋用者同一，亦為上訴人所是認（見本院92年2月20
日準備程序筆錄），則堪信系爭本票確為上訴人所同 意簽發者無誤。」（見原審卷203頁）。
②由以上摘錄之理由可知，臺灣雲林地方法院所以認定 該案判決書附表一所示本票及附表二編號1所示支票 為真，有部分理由是以乙○○曾自承伊家的家具公司 都是伊在作帳及支出等語為據。由此足證丙○○曾同 意乙○○以其名義簽發本票及支票。又該等本票及支 票均蓋有丙○○之印章，足見丙○○確有將其印章及 支票簿交付乙○○使用之事實。
③丙○○既有將印章及支票簿交付乙○○使用，自足以 使被上訴人相信丙○○曾以代理權授與乙○○簽發支 票為交易行為（如借款、買賣），參照上開判例意旨 所示，丙○○自應負民法第169條表見代理授權人之 責任。
二、上訴人（即被告）方面：
第一、乙○○部分：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決關於不利乙○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁 回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈系爭借款乙○○已經清償完畢，被上訴人請求乙○○清償 借款，沒有理由云云。原審判決伊給付，自有未合。於本 院上訴聲明如上所示。
⒉於本院補充辯稱：
⑴系爭借款契約書、抵押權設定契約書、支票是乙○○簽 的，且系爭借款契約書上面『丙○○』的名字、印文、 『乙○○』的名字都是乙○○寫的，是乙○○偽造的， 和丙○○沒有關係，乙○○確有向被上訴人借2,000,00 0元。
⑵2,000,000元借款乙○○已經還清了，只是林明珠沒有 拿給她妹妹即被上訴人，而被上訴人才又拿2,000,000 元的系爭借款契約書向上訴人二人請求給付借款。 ⑶本件借款都是87年借款的，但系爭借款契約書卻寫88年 借的是誤載，乙○○於87年就已經跳票，被上訴人不可 能於88年間又借錢給乙○○。
第二、丙○○部分：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決關於不利丙○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁 回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈丙○○未曾向被上訴人抵押借款2,000,000元，亦未曾提 供自己所有之系爭土地為借款之擔保，設定抵押予被上訴 人，其並未開立系爭借款契約書或本票、支票予被上訴人 。本件被上訴人所提出之系爭借款契約書，係乙○○所偽 造，與丙○○無涉。此由被上訴人所提出之系爭借款契約 書上「丙○○」及「乙○○」之簽名筆跡，以肉眼判斷， 即可認定字跡完全相同，為同一人所偽簽。本件抵押債權 即票號FA30209號支票所載債權，亦即017094號本票所載 債權，業經原審91年度簡上字第116號判決確認本票債權 不存在，本件被上訴人請求自無理由。再者，本件抵押債 權票號FA30209號支票亦經本院93年度上訴字第1059號刑 事判決認定係乙○○所偽造之有價證券，系爭抵押權設定 之行為，亦經判決認定係乙○○偽造文書之行為，被上訴 人以他人犯罪所得利益請求，於法不合。乙○○竊取丙○ ○所有系爭土地所有權狀，持向林明珠借款2,000,000元 之事實，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴在 案（見原審卷154、155頁之該署檢察官89年度偵字第106 號起訴書）。嗣因丙○○撤回告訴，而經原審90年度易字 第322號刑事判決公訴不受理（見原審卷156、157頁）。 然而乙○○竊取丙○○上開系爭土地所有權狀，持向林明 珠辦理抵押借款之事實，應堪認定。丙○○從未在其他訴 訟中自認曾向被上訴人借貸之事實。且丙○○亦拒絕承認 乙○○無權代理設定抵押之行為，是該抵押權設定登記， 亦對丙○○不生效力。抵押債權因抵押物之拍賣而歸於消 滅，系爭設定抵押之土地業經拍定，由他人得標買受，借 款契約書之效力自應歸於消滅。本件借款為未定返還期限 之消費借貸，被上訴人未舉證證明其曾定1個月以上之相 當期限催告上訴人返還借用物，遽而提起本件給付借款之 訴訟，與民法第478條規定有違等語，資為抗辯。原審判 令給付即有未洽，上訴聲明求為判決如上。
⒉於本院並補充辯稱：
⑴本件被上訴人依據借款契約書主張兩造間有借貸關係， 請求丙○○返還借款。丙○○主張借款契約書並非丙○ ○簽名，係偽造；此並有本院96年上更㈠字第484號刑 事判決書可參。
⑵原審判決認本院刑事判決無法證明丙○○主張借款契約
書偽造之事。惟查，依被上訴人主張系爭借款契約書係 為設定抵押權之用，系爭抵押權設定既係偽造，則系爭 借款契約書當然是偽造，豈可將同一事實割裂為二？即 抵押權設定偽造，借款契約書真正？試想，若借款契約 書為真正，何須再偽造抵押權設定！且被上訴人於原審 所提書狀亦主張丙○○為清償本件借款，曾簽發以斗六 市農會為付款人、發票日87年8月19日、金額2,000,000 元、號碼FA0000000之支票，足證本件借款已交付云云 。惟查，依本院刑事判決所為認定票號FA0000000號支 票係乙○○偽造，則若借款是真正，乙○○何須偽造系 爭支票？益徵丙○○並未向被上訴人借款。
⑶被上訴人以丙○○於前案即原審88年度訴字第499號、 及本院89年度上字第37號等請求確認土地抵押權不存在 事件之判決（見原審卷101至103頁、104至109頁），曾 以民法清償之抗辯，請求確認系爭土地抵押權不存在暨 請求塗銷系爭抵押權設定登記；即主張上訴人與被上訴 人間有借貸關係，有爭點效之適用云云。惟查： ①按丙○○並未在該事件訴訟上自認曾向被上訴人借貸 之事實，此由上開判決書所載即可認定之。
②前案即原審88年度訴字第499號請求確認土地抵押權 不存在事件，丙○○起訴事實係稱：「乙○○於87年 5月間向訴外人林明珠借款2,000,000元，應林明珠要 求，乙○○以丙○○所有系爭土地為該債務之擔保… …。丙○○已於88年3月15日連同本金及利息共計交 付2,026,174元，擔保之債權已因清償而消滅，其債 權已不存在，而債之關係消滅者，其債權之擔保及其 他從屬之權利亦同時消滅…，爰提起本訴。」等語（ 見原審卷98、99頁之民事起訴狀），足證丙○○僅以 民法第311條：「債之清償，得由第三人為之。但當 事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不 在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得 拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債 權人不得拒絕。」之規定，起訴主張乙○○所欠之債 務已由丙○○代為清償，故上訴人並無事後承認乙○ ○設定抵押之行為。
③前案即本院89年度上字第37號請求確認土地抵押權不 存在事件，丙○○並就該2,000,000元抵押權設定之 原因認為有欠缺；並認是乙○○拿去辦的；上訴人並 不知情，並稱已對乙○○提出告訴（詳見原審卷105 頁之本院89年度上字第37號判決書第3頁，按對乙○
○提出之告訴即如臺灣雲林地方法院檢察署檢察官89 年度偵字第106號起訴書所載）。上訴人何有承認兩 造間借貸關係之存在？
④甚且，丙○○提起前案確認抵押權不存在等事件，係 因訴外人林明珠業已收到代領第三人廖豐榮之202萬 餘元，卻未將乙○○竊取丙○○所有之權狀、及偽造 文書辦理抵押權設定登記予以塗銷，始提起前案訟爭 。然此亦不能逕以丙○○事後提起前案請求確認抵押 權不存在等事件遭原審88年度訴字第499號、本院89 年度上字第37號判決敗訴確定，即逕認丙○○於系爭 土地辦理抵押權設定登記之時，兩造已經生有借貸關 係之合意。
⑤再按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為， 係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人 發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為 即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認， 亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。」，最 高法院85年度台上字第963號判例著有明文。故丙○ ○業於前案原審88年度訴字第499號、本院89年度上 字第37號中拒絕承認乙○○無權代理設定系爭土地抵 押之行為，則不惟不生本人即丙○○承認借貸關係存 在之爭點效。反之，正因丙○○拒絕承認乙○○無權 代理之抵押設定行為，業使系爭抵押權設定登記，對 於丙○○完全不生任何效力。
⑷上訴人是否應依表見代理，負授權人責任？
①按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第 三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足 使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之， （參見最高法院60年台上字第2130號判例）。我國人 民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者 ，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特 定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均 須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審 徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴 人就保證約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬 率斷。」（參照最高法院70年度台上字第657號判例 意旨）。
②查系爭借款契約書上「丙○○」之簽名係乙○○偽造 ，乙○○並盜用丙○○印鑑章辦理系爭抵押權設定登 記；則乙○○偽造之行為既未經丙○○同意；非出於
丙○○本人之意思，對於丙○○自不生效力。且既係 乙○○偽造，丙○○並無任何授權之情事，被上訴人 主張丙○○應依表見代理之規定，負授權人之責任， 自無可採。
⑸如上所述，丙○○與被上訴人間確無借貸關係，被上訴 人所提借款契約書非丙○○親自簽名用印，而係乙○○ 偽造，原審認為兩造間有借貸關係而為丙○○敗訴判決 ，自有不當。
三、上訴人丙○○與被上訴人間所不爭執之事實： ㈠、被上訴人登記為丙○○所有系爭土地第二順位抵押權人（ 見原審卷8頁之系爭土地他項權利證明書）。
㈡、92年間系爭土地第一順位抵押權人斗六市農會，聲請雲林 地方法院以91年度執字第10250號執行丙○○系爭土地， 且該土地已經拍賣完畢，被上訴人並未受償（見原審卷10 頁之原審91年度執字第10250號執行金額計算書分配表） 。
㈢、被上訴人所提88年4月20日借款契約書上（見原審卷9頁之 被上訴人起訴狀證物二）『丙○○』簽名，非丙○○之親 筆簽名。
㈣、乙○○被訴偽造有價證券案件，經本院96年度上更㈠字第 484號判決意圖供行使之用而偽造有價證券罪，處有期徒 刑三年六月確定在案（見本院卷92之1至101頁）。 ㈤、丙○○前於88年間，起訴請求確認系爭土地所設定2,200, 000元之抵押債權不存在之訴訟，業經前案即原審88年度 訴字第499號、本院89年度上字第37號判決丙○○敗訴確 定（見原審卷101至103頁、104至109頁）。四、上訴人丙○○與被上訴人間所爭執之事實： ㈠、兩造間是否有借貸關係存在？（含一、借款契約書是否乙 ○○偽造上訴人丙○○之名義簽名。二、丙○○是否提供 上開土地設定抵押於被上訴人？）
㈡、如認系爭抵押權設定契約書及借款契約書均係乙○○偽以 丙○○之名義為之，則丙○○應否負表見代理授權人之責 任？
五、本院判斷：
一、被上訴人請求上訴人乙○○給付系爭借款2,000,000元是 否有理由？
㈠、被上訴人主張上訴人乙○○於87年5月10日向被上訴人 借款2,000,000元迄未清償，爰依借貸之法律關係請求 乙○○給付借款2,000,000元，並提出系爭借款契約書 （系爭借款契約書上關於『88年4月20日』之記載，業
經本院前案89年度上字第37號判決認定借款時間係在 87年5月間，上開『88年4月20日』之記載，應係誤記） 、抵押權設定契約書、系爭土地他項權利證明書、原審 91年度執字第10250號執行金額計算書分配表等為證。 而乙○○固直承確有向被上訴人借用2,000,000元之事 實，惟辯稱：2,000,000元借款已經還清了，只是林明 珠（被上訴人之胞姐）沒有拿給她妹妹即被上訴人，而 被上訴人才又拿2,000,000元的系爭借款契約書向乙○ ○請求給付借款云云。
㈡、惟查乙○○就系爭借款2,000,000元於何時、何地及如 何清償完畢，並未舉證以實其說，所辯自無可採。至於 丙○○於前案即原審88年度訴字第499號、及本院89年 度上字第37號等請求確認土地抵押權不存在事件之判決 （見原審卷101至103頁、104至109頁），曾以民法第31 1條第三人之清償規定，主張丙○○已於88年3月15日連 同本金及利息共計交付2,026,174元予被上訴人，則系 爭借款2,000,000元已清償，並請求被上訴人塗銷系爭 土地之抵押權云云，惟前案業經原審及本院判決丙○○ 並未清償系爭借款2,000,000元而駁回丙○○之訴確定 在案，尤徵乙○○所辯系爭借款2,000,000元業已清償 完畢云云，委無可採。
㈢、按未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條 後段定有明文。又借貸未定返還期限，而貸與人未向借 用人催告，即逕向連帶保證人訴請返還借款本金及利息 者，因連帶保證人屬民法第273條所稱之連帶債務人， 貸與人本得直接對之為返還之請求，貸與人既已對於連 帶保證人起訴，應認其起訴為催告，且截至言詞辯論之 日止已逾一月以上，則貸與人之請求核與民法第478條 之規定即無不合。」（最高法院55年度第7次民、刑庭 總會會議決議㈡意旨參照）。查系爭借款契約書並未約 定返還期限，為兩造所不爭執，惟被上訴人已對於上訴 人二人起訴請求返還借款，是應認其起訴為催告，且截 至本件原審言詞辯論之日止已逾一個月以上，則依上開 民庭總會會議決議意旨，被上訴人請求核與民法第478 條之規定，並無不合。
㈣、從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係請求乙○○給 付系爭借款2,000,000元自屬有理由，應予准許。 二、被上訴人請求上訴人丙○○給付系爭借款2,000,000元是 否有理由？
㈠、兩造間是否有借貸關係存在？（含⑴、借款契約書是否 乙○○偽造上訴人丙○○之名義簽名。⑵、丙○○是否 提供系爭土地設定抵押於被上訴人？）
⒈查前案丙○○前於88年間，就本件借款債權所提供擔保 之抵押權，對於被上訴人起訴請求確認抵押債權不存在 ，業經原審88年度訴字第499號、本院89年度上字第37 號判決丙○○敗訴確定（見原審卷101至103頁、104至1 09頁），並經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。而前 案訴訟本於當事人辯論之結果，雖認定丙○○與被上訴 人間之抵押債權即本件借款契約書所載之借款2,000,00 0元並未因清償而不存在。惟丙○○辯稱：【系爭借款 契約書上『丙○○』之簽名並非丙○○所簽，『丙○○ 』之印文係乙○○盜用丙○○印章所蓋，系爭借款契約 書係乙○○所偽造，與丙○○無涉；丙○○未曾向被上 訴人抵押借款2,000,000元，亦未曾提供自己之系爭土 地為借款之擔保，設定抵押予被上訴人，系爭抵押權設 定契約書係乙○○偽造，丙○○並未開立系爭借款契約 書或本票、支票予被上訴人】等語。
⒉查，本件抵押債權票號FA30209號支票業經本院96年度 上更㈠字第484號刑事判決認定係乙○○所偽造之有價 證券，系爭抵押權設定之行為，亦經該判決認定係乙○ ○盜用丙○○印章，偽造委託書，自行代理丙○○向雲 林縣斗六市戶政事務所，申請印鑑證明，並持丙○○印 章及身分證影本，自行代理與被上訴人向雲林縣斗六地 政事務所申請設定抵押權登記；另乙○○竊取丙○○所 有系爭土地所有權狀，持向林明珠借款2,000,000元之 事實，亦經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度偵 字第106號提起公訴，嗣因丙○○撤回告訴，經原審以9 0年易字第323號為公訴不受理判決在案（見原審卷154 至157頁），但此係因親屬間竊盜罪為告訴乃論罪之法 律效果，並不影響本案犯罪事實之認定（該判決書5至 6頁），有本院96年度上更㈠字第484號刑事判決影本附 於本院卷92之1至102頁可稽。至於系爭借款契約書，雖 上開刑事判決對於系爭借款契約書是否係乙○○所偽造 ，均未論及，惟系爭契約書上丙○○之簽名並非丙○○ 本人所親簽，此為被上訴人所不否認，揆諸前揭說明， 以及徵諸乙○○前揭之犯行，則丙○○辯稱本件被上訴 人所提出之借款契約書係乙○○所偽造等語，應堪認定 。縱被上訴人主張：「系爭抵押權設定契約書、借款契 約書及支票上『丙○○』印文均屬相同，張雄鐘於原審
93年度訴字第289號清償債務事件之93年8月3日審理時 ，曾自認借款契約書上的印章是伊的」等語，惟丙○○ 之印章既遭乙○○所盜用，則丙○○自認借款契約書上 的印章是伊的，亦不影響系爭借款契約書係乙○○偽造 之認定。況乙○○於原審及本院亦一再辯稱：系爭借款 契約書、抵押權設定契約書、支票是係乙○○簽的，且 系爭借款契約書是乙○○偽造的，和丙○○沒有關係等 語，尤徵丙○○所辯，核屬信而有徵。
⒊被上訴人另主張：【倘乙○○確有盜用丙○○印章而簽 立系爭借款契約書之事實，則何以丙○○於前案訴訟審 理中，未曾否認系爭借款契約書之真正，且丙○○亦不 否認知悉系爭土地設定抵押權予被上訴人之事實，則丙 ○○辯稱『系爭借款契約書上丙○○印文係乙○○盜用 其印章所蓋用』等語，自難遽信。丙○○與被上訴人間 就系爭2,000,000元借款確有借貸關係存在，實屬有據 ，前案判決有爭點效之適用】云云。惟查丙○○於本院 96年5月2日準備程序中到庭陳稱：「當時考量若主張借 款契約書是偽造，乙○○將涉有偽造文書、偽造有價證 券的刑責，才未主張系爭借款契約書是偽造，而系爭契 約書確實是偽造，可參酌本院刑事判決認定抵押權設定 契約書是偽造（93上訴字第1059號），因為借款契約書 是要設定抵押權之用，既然設定抵押權契約書是偽造， 可以推定借款契約書是偽造，同時借款契約書沒有丙○ ○本人的簽名，都是乙○○的簽名，其中丙○○的簽名 從筆跡上可以看出是乙○○代簽的」等語（見本院卷45 、46頁）。是以丙○○基於二人為父子之特殊親誼關係 ，為迴護乙○○而於前案訴訟審理中，未曾否認系爭借 款契約書之真正，並非不可能。且前案即原審88年度訴 字第499號請求確認土地抵押權不存在事件，丙○○起 訴事實係稱：「乙○○於87年5月間向訴外人林明珠借 款2,000,000元，應林明珠要求，乙○○以丙○○所有 系爭土地為該債務之擔保……。丙○○已於88年3月15 日連同本金及利息共計交付2,026,174元，擔保之債權 已因清償而消滅，其債權已不存在，而債之關係消滅者 ，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅…，爰提 起本訴。」等語（見原審卷98、99頁之民事起訴狀）， 足證丙○○僅以民法第311條第三人清償之規定，起訴 主張乙○○所欠之債務已由丙○○代為清償，故丙○○ 並無事後承認乙○○設定抵押之行為。再者，前案即本 院89年度上字第37號請求確認土地抵押權不存在事件，
丙○○並就該2,000,000元抵押權設定之原因認為有欠 缺；並認是乙○○拿去辦的；上訴人並不知情，並稱已 對乙○○提出告訴（詳見原審卷105頁之本院89年度上 字第37號判決書第3頁，按對乙○○提出之告訴即如臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官89年度偵字第106號起訴 書所載）。益徵丙○○並未承認其與被上訴人間有2,00 0,000元借貸關係之存在。則被上訴人主張前案訴訟認 定丙○○與被上訴人間有系爭2,000,000元借款之借貸 關係存在，而有爭點效之適用云云，委無可採。 ⒋至於丙○○辯稱：票號FA30209號支票所載債權於本件 借款債權為同一債權，上開支票債權即票號017094號本 票所載債權，已經原審91年度簡上字第116號判決確認 本票債權不存在云云。惟查，原審91年度簡上字第116 號判決所確認不存在之本票債權，係發票日87年4月1日 ，票面金額6,850,000元，到期日87年5月19日，票號01 7094號之本票，而上開本票係擔保除票號FA30209號支 票以外之6張支票，業據乙○○於上開案件審理時證述 明確（見原審91年度簡上字第116號判決書6頁第9、10 行），是丙○○辯稱：票號FA30209號支票所載債權， 已經確定判決確認債權不存在等語，委無足取。質言之