臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第52號
上 訴 人 泉豐碎石廠股份有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 林 春 發 律師
被上 訴人 正佳營造有限公司
法定代理人 丁 ○ ○
訴訟代理人 簡 承 佑 律師
張 育 誠 律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國93年06月23日
臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度訴字第0471號），提起上
訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於97年7月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百九十九萬四千七 百元，及自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人因承攬嘉義縣番路鄉 一五九乙線十三Ｋ＋八五○等五座隧道改善工程（以下簡稱 系爭工程），而向上訴人公司購買預拌混凝土，雙方就預拌 混凝土之規格、單位、數量及單價商議後，於民國（下同） 八十九年二月十七日簽訂工程材料合約書。現被上訴人所承 攬之上開系爭工程業已全部竣工，惟被上訴人尚未給付上訴 人於九十一年六、七月間，基於兩造間所簽訂之前揭工程材 料合約書所提供之預拌混凝土貨款，共計金額為三百九十九 萬四千七百元。至被上訴人雖於九十一年五至七月，將其所 承攬之系爭工程中部分轉包予訴外人李朝成即慶豐工程行（ 以下簡稱訴外人慶豐工程行），惟被上訴人並未通知上訴人 業已將工程轉包與他人施作之情，亦未變更兩造間之契約或 送貨之地址，而訴外人慶豐工程行向上訴人訂貨時，並未表 明其非代表被上訴人；則上訴人為履行契約，而依約提供預 拌混凝土至上開工地，縱令上開預拌混凝土確非被上訴人所 購，惟被上訴人亦應負表見代理之授權人責任。爰本於買賣 契約及表見代理等所衍生之買賣價金交付請求權之法律關係
，求為判命被上訴人應給付上訴人三百九十九萬四千七百元 ，及自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。三、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相 同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人訴訟代理人（97年05月13日）訊問被上訴人之工地主 任即證人甲○○，其證述：「九十一年三月份轉包之後，你 是否還留在工地現場？答稱：有。」又問：「你留在工地現 場作何事？答稱：負責監督施工品質。」又問：「預拌混凝 土送到現場要澆注，你要在現場看？答稱：不一定。」又問 ：「轉包給慶豐工程行後，澆注時你有在現場看過？答稱： 有。」又問：「轉包給慶豐工程行之後，你有無打電話給泉 豐公司叫混凝土？答稱：剛開始三、四月份時有。又問：「 你打電話給泉豐公司，你是說哪家公司或何人要混凝土？答 稱：我說一五九乙線工地要混凝土而已。」又問：有無說正 佳公司或慶豐工程行要混凝土？答稱：沒有。」又問：「九 十一年三月工程轉包後，預拌混凝土送到工地，你有簽收過 ？答稱：有。」又問：「準備書狀證物五送貨簽單是你簽收 的（提示）？答稱：是。」又問：「簽收時，有否看到客戶 欄是正佳營造？答稱：有看到。」又問：「工程轉包給慶豐 工程行後，你是否有代理簽收的權利？答稱：「對方同意我 就可以代簽收。」又問：「九十一年八、九月份，是何人向 泉豐公司訂貨？答稱：我。」又問：「訂貨時你如何表達的 ？答稱：我說一五九乙線工地要多少混凝土。」又問：「九 十一年八、九月份的混凝土送到工地後，戊○○他有權利代 理簽收？答稱：「我們要求他簽收的。」又問：「混凝土送 到工地，如你或戊○○不在，會叫其他人簽收？答稱：「混 凝土送到工地，不一定要給何人簽收。」又問：「這是證明 混凝土有送到工地？答稱：是。」
㈡依上，按甲○○係被上訴人之工地主任，本即負責連絡上訴 人供應混凝土，其在工程轉包予慶豐工程行後，仍繼續以電 話聯絡上訴人供應混凝土，且僅表示係一五九乙線工地要混 凝土而已，並未說是正佳公司或慶豐工程行需要混凝土。且 甲○○確有簽收過上訴人（95年12月26日）民事準備書狀證 五（即91年3月29日簽收17紙，91年4月6日簽收3紙）之送貨 單，簽收時，甲○○確有看到客戶欄是正佳營造（註：甲○ ○先前於原審另證稱正佳公司將工程轉包給慶豐工程行以後 ，混凝土出貨送到工地以後，都是由慶豐工程行的人簽收﹝ 見原審卷第65頁﹞等語，顯然前後不符），客觀上自然足以 讓上訴人相信係被上訴人持續要求上訴人供應混凝土。
㈢另混凝土送到工地，不一定要給何人簽收，如甲○○或戊○ ○不在，亦可由其他人簽收，這只是要證明混凝土有送到工 地而已。於九十一年八、九月份甲○○亦有向上訴人訂貨， 並表達說是一五九乙線工地要多少混凝土，且戊○○也有權 利代理簽收；參以系爭（91年06月份）送貨單，除九十一年 六月二十八日由張旺標簽收二張、張文松簽收一張外，其餘 皆為戊○○所簽收。系爭（91年07月份）送貨單，除九十一 年七月十七日李榮財簽收一張，「李」簽收二張，九十一年 七月十九日「李」簽收一張，九十一年七月二十日「黑皮」 簽收二張，九十一年七月二十一日「李」簽收二張，九十一 年七月二十二日張旺標簽收二張外，其餘皆為戊○○所簽收 。再九十一年七月三日二紙預拌混凝土送貨單客戶簽章欄， 除有戊○○簽名簽收外，戊○○更註明「正佳」字樣（見上 訴人95年12月26日民事準備書狀證四），顯見戊○○確有代 理被上訴人叫貨並行簽收之權利。
㈣退步言之，從整個訂貨、簽收混凝土之過程，戊○○於上訴 人就客戶名稱欄明載「正佳營造」之送貨單上為簽名收受貨 物時，甲○○至少亦有知悉慶豐工程行表示為被上訴人代理 人而不為反對之表示之表見代理之情形，故被上訴人拒付系 爭九十一年六、七月間之混凝土貨款，顯無理由。 ㈤至證人甲○○於 鈞院證稱：「九十一年三月份就轉包了， 為何你還要簽收？答稱：因為有的司機不熟悉，之前是我們 公司做的，司機送貨來就會拿給我簽。」又問：「你是否知 道這樣簽收會有法律上效果？你是代表何人簽收？答稱：我 替慶豐工程行簽收。」又問：「你當時沒有想到簽收的人就 是要付款？答稱：我知道這些是他們要付款。」又問：「知 道是他們會付款，應該由他們簽收，為何是你代替簽收，你 又不是慶豐工程行的人？答稱：有時候工地會這樣，只是幫 他們的忙。」按甲○○明知簽收單上之客戶名稱係被上訴人 ，竟仍加以簽收，事後竟證稱係幫慶豐工程行簽收，顯不足 採。
㈥另證人甲○○在 鈞院其餘證述「泉豐公司九十一年三、四 月份的貨款是向慶豐工程行請領。」「九十一年五、六、七 月份的混凝土是慶豐工程行自己向泉豐公司叫貨。」「泉豐 公司知道他們送的混凝土是要給慶豐工程行使用。」均屬不 實，上訴人否認之。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠被上訴人雖因系爭工程曾與上訴人訂立預拌混凝土之買賣契 約，然系爭買賣契約係載明依實際數量計價，此觀卷附兩造 簽訂之混凝土買賣契約書內容自明。是上訴人僅得以依被上 訴人實際進料之混凝土數量請款。茲上訴人主張系爭混凝土 乃係由訴外人慶豐工程行自行向上訴人所訂購，並非由被上 訴人依兩造簽訂之混凝土買賣契約向上訴人訂購，換言之， 上訴人於本件請求之混凝土貨款與被上訴人並無關連，被上 訴人否認有依兩造簽訂之混凝土買賣契約，於九十一年六、 七月間向上訴人訂購系爭混凝土之情事。茲上訴人既主張依 兩造簽訂之混凝土買賣契約向被上訴人請求給付九十一年六 、七月間之混凝土貨款，則依舉證責任分配原則，自應由上 訴人負舉證責任，合先敘明。
㈡雖上訴人以系爭工程禁止轉包，主要鋼模支撐等部分承包商 應自行負責施工，不得分包，在無人告知下，上訴人無法得 知被上訴人將系爭工程轉包慶豐工程行施作，而認被上訴人 仍應負買賣契約責任云云。然系爭混凝土確係由慶豐工程行 以自己名義向上訴人訂購，且為上訴人所明知，屬訴外人慶 豐工程行應付款項，故上訴人始會向慶豐工程行請領系爭預 拌混凝土貨款，並收受慶豐工程行即李朝成用以支付貨款所 簽發之支票，故系爭混凝土貨款與被上訴人無關。 ㈢上訴人雖另主張系爭預拌混凝土確係被上訴人向其所購，否 則其公司送貨單上之客戶名稱豈會記載「正佳營造」，且上 訴人還開立九十一年五、六月份之統一發票予被上訴人，並 已為被上訴人用以申報扣抵銷項等語；並提出送貨單、工程 材料合約書、九十一年五、六月份之統一發票影本、財政部 臺灣省中區國稅局雲林縣分局函文為證。然：
⑴前揭上訴人公司之送貨單上所載之客戶名稱欄雖記載「正佳 營造」，惟送貨單上客戶名稱欄乃上訴人所自行登載，並未 經被上訴人之確認，為上訴人所不爭執；而依證人即慶豐工 程行工地主任戊○○於第一審到庭證稱及證人甲○○於 鈞 院到庭證稱：系爭混凝土均係由其撥打電話向上訴人訂購， 上訴人於接獲其訂購混凝土電話時，知悉系爭混凝土係由慶 豐工程行所訂購使用，而於上訴人將系爭混凝土送貨至工地 後，乃係由其簽收，並非由被上訴人所簽收，嗣系爭預拌混 凝土貨款，並由上訴人向慶豐工程行請款，而由慶豐工程行 即李朝成簽發支票支付貨款等情；故自無從以前揭未經被上 訴人確認而由上訴人自行登載之送貨單資為系爭混凝土即係 被上訴人所訂購之證明。
⑵至於統一發票部分係由上訴人公司所自行登載開立，而衡諸 工程實務界常情，本件被上訴人係將系爭工程部分以「含工 帶料」方式轉包予訴外人慶豐工程行，故由訴外人慶豐工程 行向上訴人訂購系爭混凝土使用後，於上訴人向其請款時簽 發支票付款，在通常情形下，上訴人應開立發票予訴外人慶 豐工程行，而慶豐工程行於被上訴人支付其承攬報酬時，本 應由訴外人慶豐工程行開立發票予被上訴人，惟廠商間於轉 包工程之實務運作上為求便利，往往轉包承攬人（於本件如 訴外人慶豐工程行）為省去或規避開立發票而要求應開立發 票之廠商（於本件如上訴人）直接將發票開給業主（於本件 如被上訴人），替代自己應開之發票，即實務上俗稱『跳開 發票』之情形，所在都有。故本件上訴人公司所開立之發票 固由被上訴人公司用以申報扣抵銷項，然統一發票上登載之 名義買受人並非即可認定為實際買受人，為眾所周知之事實 ，且系爭預拌混凝土既係由訴外人慶豐工程行訂購，並由慶 豐工程行使用後，由上訴人向慶豐工程行請款並由慶豐工程 行簽發支票支付貨款，已如前述，則自尚難徒憑上訴人公司 所自行登載開立之統一發票遽採為有利於上訴人之認定。 ㈣按系爭混凝土經上訴人司機載送至工地後，眾所周知往往會 有代替簽收之情形，此現象尤於轉包工程實務界所在都有， 故上訴人以系爭混凝土送貨單上簽名據為認定系爭混凝土訂 購者，自屬速斷。反觀，系爭混凝土貨款究為何人訂購而應 付款予上訴人，上訴人自不可能不知悉，如系爭混凝土貨款 為被上訴人訂購而應付款予上訴人，則上訴人豈有可能竟向 訴外人慶豐工程行請領系爭混凝土貨款，並收受訴外人慶豐 工程行即李朝成所簽發用以支付貨款之支票，豈非有違事理 判斷。
㈤買賣契約為諾成契約，並不以書面為之為必要，當事人雙方 互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 ，民法第一百五十三條第一項定有明文。最高法院發回意旨 以證人曾證述慶豐工程行與上訴人間就購買系爭混凝土並未 簽訂書面契約乙情，而謂慶豐工程行與上訴人就該混凝土之 供應有買賣契約關係存在，即非無疑，自待商榷。 ㈥系爭混凝土原係訴外人慶豐工程行以自己之名義向上訴人訂 購，上訴人將系爭混凝土送至系爭工地時，既係由訴外人慶 豐工程行人員自行受領，且上訴人於訴外人慶豐工程行向其 訂購之際，已知訂購者為訴外人慶豐工程行，其情業已如前 所述，可見訴外人慶豐工程行於訂購系爭預拌混凝土，並非 代理被上訴人向上訴人訂購，亦即並無代理被上訴人行為之 存在可言。此外，上訴人又無法舉證證明被上訴人確有由自
己之行為表示以代理權授與訴外人慶豐工程行，或知訴外人 慶豐工程行表示為其代理人而不為反對之表示之情形，或訴 外人慶豐工程行前有已代理被上訴人向上訴人訂購系爭預拌 混凝土之事實；則上訴人於此主張被上訴人有表見代理之情 形，應負授權人責任云云，自屬於法無據。
㈦綜上所述，系爭混凝土之買賣關係僅存在於上訴人與慶豐工 程行間，被上訴人始終未參與系爭混凝土買賣之過程，顯非 系爭混凝土買賣關係之當事人，自無庸負起給付混凝土款項 之責，被上訴人既未積欠上訴人混凝土債務，原審因之為上 訴人敗訴之判決，認事用法，均無違誤。
叁、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；民法第一百五十三條第一項固定有明文。惟解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句； 從而解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準， 而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準，不能拘泥文字致失真意；亦即解釋當事人所立書據之 真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準 ，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（ 最高法院19年度上字第0453號及19年度上字第28號判例參照 ）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。至主張常態事 實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實 負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係 由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 （即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事 實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯 其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對 之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明 方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而 應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅 須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任， 至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法 院17年度上字第0917號、18年度上字第2855號、47年度台上 字第1568號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上 字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造間確有於八十九年二月十七日簽訂工程材料合約書，雙 方約定被上訴人因承攬系爭工程，議定向上訴人購買總價為
二千零十一萬七千四百元之預拌混凝土，惟實際之金額則以 「實際出貨量」計價；又交貨地點為嘉義縣番路鄉一五九乙 線十三Ｋ＋八五○工地，至交貨期限，上訴人應依被上訴人 口頭或書面通知之日期配合交貨；有工程材料合約書影本一 份在卷可憑（見原審卷㈠第4至7頁）。
二、被上訴人將其所承攬之系爭五座隧道改善工程中之部分，即 「第三號隧道前後」工程，再轉由訴外人慶豐工程行承攬施 作，雙方並於九十一年三月二十四日簽訂工程承攬合約書， 且約定工程總價款為二千萬元，同時工程承攬之性質係「含 工帶料」，有工程承攬合約書影本一份在卷可按（見原審卷 ㈡第44至56頁）。
三、上訴人公司自九十一年六月一日起至同年七月三十一日止， 確已出貨總價為三百九十九萬四千七百元之預拌混凝土至嘉 義縣番路鄉一五九乙線十三Ｋ＋八五○工地。
四、上訴人自九十一年六月一日起至同年七月三十一日止，出貨 即預拌混凝土至前揭工地後，曾收受訴外人李朝成即慶豐工 程行所簽發之支票三張，即：
㈠發票日為九十一年七月二十日、面額五十七萬四千四百五十 三元之支票（已兌現，見原審卷㈡第0148頁）。 ㈡發票日為九十一年八月二十日、面額一百零二萬一千八百零 四元之支票，惟於退票後，已由被上訴人以同面額之支票代 償。
㈢發票日為九十一年九月二十日，面額二百十一萬八千三百六 十五元之支票（惟已退票），以憑為貨款之支付。伍、兩造爭執之事項：
一、系爭預拌混凝土是否確係被上訴人基於系爭工程材料合約書 之約定向上訴人所購買者？
二、若系爭預拌混凝土非被上訴人向上訴人所購買，則被上訴人 應否負「表見代理」之授權人責任，致應給付系爭預拌混凝 土之價款？
陸、本院之判斷：
一、系爭預拌混凝土是否確係被上訴人基於系爭工程材料合約書 之約定向上訴人所購買者？
㈠本件被上訴人確有將其所承攬之系爭五座隧道改善工程中之 部分即「第三號隧道前後」工程，再轉由訴外人慶豐工程行 承攬施作，雙方並於九十一年三月二十四日簽訂工程承攬合 約書，約定系爭工程總價款為二千萬元，同時工程承攬契約 之性質係「含工帶料」之事實，已如前述，並有被上訴人所 提出之前揭「工程承攬合約書」一份在卷可參，且為上訴人 所不爭執，自屬真實。而證人即慶豐工程行之工地主任戊○
○於原審已證稱：慶豐工程行承包正佳公司隧道工程之尾期 工作，承包期間自九十一年四月至同年九月中旬，雙方訂有 合約，合約係慶豐工程行負責人李朝成與正佳公司負責人簽 訂，施作項目乃隧道內之鋼模支撐架、灌漿及路面工程，訂 購預拌混凝土均係由其撥打電話向泉豐公司訂購，撥打電話 時，均係向泉豐公司陳稱此處為大華三號隧道工程工地，央 請泉豐公司運送預拌混凝土至該工地；預拌混凝土送到時， 亦係由其簽收，泉豐公司知悉係慶豐工程行訂購貨物，亦知 慶豐工程行為正佳公司下包；至於預拌混凝土之貨款之請領 ，係泉豐公司於送交貨物以後，央請司機將送貨單及請款單 送交予伊，再由慶豐工程行之負責人及負責人之妻按月向其 拿取送貨單及請款單而為處理等語（見原審卷㈠第236至237 頁）；另證人即被上訴人當時之工地主任甲○○於原審及本 審審理時具結證述：其係一五九線工地主任，工地係從事隧 道工程，慶豐工程行為公司之下包，慶豐工程行負責襯砌、 模板、鋼筋及路面工程，混凝土則為上訴人所提供，於九十 一年五月份以後，均由慶豐工程行訂購貨物，並由慶豐工程 行之工地主任戊○○簽收（見原審卷㈡第64頁）；九十一年 五、六、七月份混凝土貨款，泉豐公司是向慶豐工程行請款 ，正佳公司並沒有收泉豐公司請款單（見本審卷第0155頁） 等語無訛在卷；再徵諸上訴人於九十一年六、七月間送至系 爭工程工地之預拌混凝土，確係均由訴外人慶豐工程行之工 地主任戊○○簽收，有「泉豐碎石廠股份有限公司預拌混凝 土送貨單」附卷可參（見卷附之證物袋），且為上訴人於原 審及本院前審審理時所不爭執以觀，顯然系爭預拌混凝土確 係由訴外人慶豐工程行以自己之名義向上訴人所訂購，且上 訴人將貨物即預拌混凝土送至系爭工地時，亦係由訴外人慶 豐工程行所屬人員自行受領，據此情形下，被上訴人並無向 上訴人為買賣訂購系爭混凝土之意思表示甚明；另上訴人於 訴外人慶豐工程行向其訂購預拌混凝土之際，已知訂購者確 為訴外人慶豐工程行，應堪認定。否則，兩造間既已買賣交 易混凝土多時，衡情若系爭混凝土為被上訴人所訂購，而為 被上訴人之應付貨款，則上訴人自當向被上訴人請款方是， 豈有僅系爭混凝土貨款卻係向慶豐工程行請款之理？顯與一 般經驗法則有違。
㈡兩造間自八十九年五月份起至九十一年十一月間止均有預拌 混凝土之交易往來，且除上訴人所請求之九十一年六月至七 月間之系爭預拌混凝土貨款外，被上訴人於此期間內向上訴 人所購預拌混凝土價款，被上訴人均已如數付款，並按兩造 之買賣契約書約定之比例扣留保留款；同時被上訴人與上訴
人間有關混凝土貨款之交易往來，長期間均係以由上訴人收 受被上訴人簽發之支票，資為貨款支付方式之事實，亦據被 上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所 提出之「一五九乙線工程正佳營造」支付上訴人帳款明細表 及臺灣中小企業銀行斗六分行九十三年十一月十二日九三斗 六字第006066號函與內附之支票明細表各一份、支票影本共 三十三張在卷可參（原審卷㈡第28頁，本院上訴卷第075至1 09頁），且證人乙○○於原審亦證稱：「是（指兩造間之交 易往來，是否都簽發被上訴人之支票以抵付貨款）」等語在 卷（原審卷㈡第0180頁）；再參以上訴人對於上述期間與被 上訴人交易時，確均收受被上訴人之支票以抵付貨款之情並 不爭執，且前揭支票明細表所示支票發票人均為被上訴人公 司，而抬頭人則均為上訴人公司（見本院上訴卷第077至111 頁）以觀，自屬真實；可見兩造間就買賣混凝土交易係以由 上訴人收受被上訴人簽發之支票，資為混凝土貨款支付方式 進行交易，殆無疑義。據此，可見系爭預拌混凝土價款當與 被上訴人公司無關，否則，若確有其事，衡情上訴人自不可 能獨漏系爭混凝土款項（即91年6、7月）未向被上訴人請領 貨款？況兩造之間前曾於九十二年間就系爭混凝土買賣契約 進行對帳，且對帳後，被上訴人於九十二年一月二十日退還 保留款六十萬零二百零八元與上訴人，有被上訴人所提出之 一五九乙線工程正佳支付泉豐帳款明細表及支出申請書影本 各一份在卷可按（見本院上訴卷第125至128頁），復為上訴 人所不爭執；則衡諸常情，倘被上訴人確有積欠上訴人系爭 混凝土價款之債務，且系爭混凝土款項高達數百萬元，上訴 人當應於兩造進行對帳時即刻反應並向被上訴人主張請求給 付方是，豈有於兩造對帳之過程時竟對此部分之貨款未一併 收取或請求會算之理？顯與事理有違。而此則益徵被上訴人 辯稱：系爭預拌混凝土係訴外人慶豐工程行向上訴人所購買 ，故其與請求給付之系爭款項無關等語，尚非虛妄，而堪採 信。
㈢又上訴人就系爭預拌混凝土之貨款，確曾收受訴外人慶豐工 程行即李朝成所簽發之支票三張，即⑴發票日為九十一年七 月二十日、面額五十七萬四千四百五十三元之支票（已兌現 ）；⑵發票日為九十一年八月二十日、面額一百零二萬一千 八百零四元之支票，惟於退票後，已由被上訴人以同面額之 支票代償；⑶發票日為九十一年九月二十日，面額二百十一 萬八千三百六十五元之支票（惟已退票），以憑為貨款之支 付，已如前述，並為上訴人所不爭執。據此，足證系爭預拌 混凝土貨款，應屬訴外人慶豐工程行應付款項；否則，系爭
混凝土若非訴外人慶豐工程行向上訴人購買，屬訴外人慶豐 工程行應付款項，則慶豐工程行何以要開立上開支票交予上 訴人收執，且系爭混凝土貨款若為被上訴人應付之款項，上 訴人衡情豈有可能未依兩造間上述之交易常情（即由上訴人 收受被上訴人所簽發之支票，資為混凝土貨款支付之方式） ，卻收受與其無業務往來且不知信用是否良好之慶豐工程行 負責人李朝成所簽發支票之理？至上訴人主張：收受客票為 商場上交易所常見，實際上仍係被上訴人向其購買，且其中 ⑵之支票於退票後，確已由被上訴人簽發同面額之支票代償 ，並已兌現云云。惟按於現今一般商場之交易習慣，收受客 票固為商場上交易所常見，然一般人於收受交易之相對人所 交付之客票時，基於確保債權之受償，除非該客票為信譽卓 著或退票可能性甚低之公司、個人所簽發，恒多要求交易之 相對人於支票背面背書，以擔保支票之付款，而此為社會上 一般稍具常識者所知悉。因之，本件若系爭預拌混凝土並非 訴外人慶豐工程行以自己之名義向上訴人所訂購者，上訴人 豈願任意收受與其並無業務往來且不知信用是否良好之訴外 人李朝成所簽發之支票，且未要求被上訴人於支票背書，以 確保系爭貨款受償之理？從而上訴人前揭主張自尚不能採為 有利於其之認定。至被上訴人於⑵之支票退票後之所以簽發 同面額之支票代償，並已兌現乙情；被上訴人於本院前審審 理時已辯稱：「因李朝成所簽發之九十一年七月二十日期之 支票如期兌現後，上訴人聽聞慶豐工程行似信用不佳，即片 面反悔，欲退還自慶豐工程行所收受尚未屆期之二紙支票， 於九十一年八月底，上訴人公司經理乙○○、慶豐工程行之 負責人李朝成及其妻在被上訴人公司處進行協調，後乙○○ 未再堅持退還李朝成支票；後上訴人又聽聞李朝成曾有支票 退補紀錄，故乙○○又前往被上訴人公司要求被上訴人應簽 發支票換取上開未兌現支票（即⑵、⑶），於斯時因慶豐工 程行尚有一百多萬元之工程款在被上訴人公司尚未領取，雖 混凝土交易係存於上訴人與慶豐工程行之間，惟被上訴人為 顧商場情誼，遂同意簽發九十一年九月三日、面額一百零二 萬一千八百零四元之支票，換取李朝成所簽發之上開第二張 同面額支票等語，並有前揭支票存根影本一紙附卷可參（見 原審卷㈡第0103頁），且核與證人張素娟、許淑萍於原審審 理時具結證述等語相符（見原審卷㈡第 174、178至179頁） ；可見被上訴人公司同意簽發前揭面額為一百零二萬一千八 百零四元之支票予上訴人，並非基於買賣系爭預拌混凝土之 貨款而為給付，應無疑義。此外，上訴人就此部分又無法提 出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，從而
自仍不能徒憑此部分事實即採為有利於上訴人之認定。 ㈣至上訴人主張九十一年六、七月間之預拌混凝土確係被上訴 人向其所購，否則送貨單上之客戶名稱豈會記載「正佳營造 」，且被上訴人還開立九十一年五、六月份、面額為一百零 二萬一千八百零四元之統一發票予上訴人等語；並提出送貨 單、工程材料合約書及九十一年五、六月份之統一發票影本 為證。惟此非僅為被上訴人所堅決否認，且按： ⑴經本院核閱前揭工程材料合約書之內容以觀，兩造就系爭工 程所需預拌混凝土之買賣係約定數量、單價、總價及「依實 際出貨量計價」，另又約定交貨地點、期限、付款方式驗收 條件等，惟並無「交易期間」之約定（見原審卷㈡第18至20 頁）；又上訴人與被上訴人是否簽訂前揭工程材料合約書， 本與被上訴人是否係基於該工程材料合約書而向上訴人訂購 系爭預拌混凝土，並無必然之關係，自不得以兩造間曾經簽 訂系爭工程材料合約書，即遽認被上訴人應有基於系爭工程 材料合約書向上訴人訂購系爭預拌混凝土之認定依據。再前 揭送貨單上所載之客戶名稱欄雖記載「正佳營造」，惟送貨 單上客戶名稱欄乃上訴人自行登載者，並未經被上訴人之確 認，則為上訴人所不爭執；再參以證人即慶豐工程行工地主 任戊○○於原審之證稱及證人甲○○於本審審理時之證述： 系爭混凝土均係由其撥打電話向上訴人訂購，上訴人於接獲 其訂購混凝土電話時，知悉系爭混凝土係由慶豐工程行所訂 購使用，而於上訴人將系爭混凝土送貨至工地後，乃係由其 簽收，並非由被上訴人所簽收，嗣系爭預拌混凝土貨款，並 由上訴人向慶豐工程行請款，而由慶豐工程行即李朝成簽發 支票支付貨款等情，自亦難僅憑前揭未經被上訴人確認而由 上訴人自行登載之送貨單資為系爭混凝土即係被上訴人所訂 購之證明依據。
⑵至於統一發票部分（見原審卷㈡第69頁，本院上訴卷第63頁 ），非僅仍為被上訴人所堅決否認，且已因與本院所認被上 訴人公司同意簽發前揭面額為一百零二萬一千八百零四元之 支票予上訴人，並非基於買賣系爭預拌混凝土之貨款而為給 付之事實不符，致不足採；且衡諸目前工程實務界常情，本 件被上訴人係將系爭工程部分以「含工帶料」方式轉包予訴 外人慶豐工程行，故由訴外人慶豐工程行向上訴人訂購系爭 混凝土使用後，於上訴人向其請款時簽發支票付款，於通常 情形下，上訴人應開立發票予訴外人慶豐工程行，而慶豐工 程行於被上訴人支付其承攬報酬時，本應由訴外人慶豐工程 行開立發票予被上訴人，惟一般廠商間於轉包工程之實務運 作上為求便利，輒因轉包承攬人（於本件如訴外人慶豐工程
行）為省去或規避開立發票而要求應開立發票之廠商（於本 件如上訴人）直接將發票開給業主（於本件如被上訴人）， 替代自己所應開具之發票，即實務上俗稱「跳開發票」之情 形，所在都有。故本件上訴人公司所開立之發票固由被上訴 人公司用以申報扣抵銷項，然統一發票上登載之名義買受人 並非即可認定為實際買受人，已為社會上稍具常識者所知悉 ，且系爭預拌混凝土既係由訴外人慶豐工程行訂購，並由慶 豐工程行使用後，由上訴人向慶豐工程行請款並由慶豐工程 行簽發支票支付貨款，復如前述；況經原審法院向「財政部 臺灣省中區國稅局雲林縣分局」調取被上訴人於九十一年及 九十二年申報營業稅之相關資料以察，亦未見被上訴人有以 上訴人所開立之前揭統一發票申報營業稅之情形，有財政部 臺灣省中區國稅局雲林縣分局九十二年十二月八日中區國稅 雲縣三字第○九二○○三五一三四號函一份及內附之申報資 料影本共十一張在卷可參（見原審卷㈡第128至139頁）；此 外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供 本院調查以實其說，自尚難徒憑上訴人公司所自行登載開立 之統一發票即遽採為有利於上訴人之認定。
㈤再證人即上訴人公司業務員乙○○於原審固證稱：無（指慶 豐工程行與上訴人有無業務往來）。」而證人即被上訴人公 司工地主任甲○○證稱：「沒有（指慶豐工程行是否有與上 訴人簽約購買預拌混凝土）。」另證人即慶豐工程行工地主 任戊○○亦證稱：「我不知道（指慶豐工程行與上訴人就預 拌混凝土的供應有無簽約）。」等語（見原審卷㈡第35、65 及0238頁）；按買賣契約為諾成契約，並不以書面為之為必 要，當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。究 尚不能以上開證人曾證述慶豐工程行與上訴人間就購買系爭 混凝土並未簽訂書面契約乙情，即採為慶豐工程行與上訴人 就該混凝土之供應有買賣契約關係存在，即非無疑之論據。 退步言之，縱認慶豐工程行與上訴人就系爭混凝土之供應並 無買賣契約關係存在，惟上訴人基於兩造簽訂之混凝土買賣 契約向被上訴人請求給付系爭混凝土貨款，仍須兩造間有買 賣系爭混凝土意思表示始可。按兩造間固有簽訂系爭混凝土 買賣契約，惟上訴人與被上訴人間是否簽訂系爭混凝土買賣 合約書，與被上訴人是否有基於該系爭買賣合約書而向上訴 人訂購系爭預拌混凝土，其間並無必然之關係，自不得以兩 造間曾經簽訂系爭混凝土買賣合約書，即遽認被上訴人應有 基於混凝土買賣合約書向上訴人訂購系爭預拌混凝土之認定 依據。況兩造間簽訂之混凝土買賣契約，由合約書之內容以
觀，兩造就系爭買賣契約係載明「依實際數量計價」，惟並 無「交易期間」之約定，是上訴人以兩造間有簽訂混凝土買 賣契約，即採為被上訴人有於九十一年六、七月間向其購買 系爭混凝土之論據，尚屬無據。
二、若系爭預拌混凝土非被上訴人向上訴人所購買，則被上訴人 應否負「表見代理」之授權人責任，致應給付系爭預拌混凝 土之價款？
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ；民法第一百六十九條固定有明文。惟究其文義解釋，民法 上所謂「表見代理」，必以有一表見代理人，並以本人之名 義為法律行為者，始足當之；是若該為法律行為之人並非以 代理人之身分，而係以本人之身分為法律行為時，即非屬表 見代理。再者，民法第一百六十九條關於由自己之行為表示 以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定 ，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保 護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設； 故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權 人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授 與他人代理權之範圍內為其前提要件。再者，所謂表見代理
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