臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第171號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 法律扶助律師 李興宣
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院91年度訴字第995號中華民國92年6月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第4065號），提起
上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年一月二十九日前 不詳時間起，在其彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九０號 住處，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力仿西德製八釐米 金屬改造模型槍一枝（槍枝管制編號0000000000 號）及子彈二顆。嗣於八十八年一月二十九日十六時五十分 許，為警查緝毒品時在上址查獲，並扣得具殺傷力之前開槍 、彈。因認其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項 未經許可持有改造模型槍、第十二條第四項未經許可持有子 彈罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再 事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年 臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照） 。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其
指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 九十二年臺上字第一二八號亦著有判例可參。
參、本件公訴人認被告涉有未經許可持有改造模型槍及子彈罪嫌 ，無非以上開槍彈係警員據報被告持有毒品，而向檢察官聲 請搜索票在被告住處搜索查獲，並經同案被告柯佳富供述槍 枝係被告所有，以及證人曾郁銓證述曾見被告在柯佳富住處 把玩槍枝等語，為其所憑論據。訊據上訴人即被告甲○○固 不否認於上揭時間在其住處查獲上揭槍、彈之事實，惟堅決 否認涉有前述犯行，辯稱：㈠本案曾經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官以八十八年度偵字第一四四二號案為不起訴處分 ，違反刑事訴訟法第二百六十條規定，無新事實及新證據即 又率行起訴。㈡槍、彈係柯佳富所持有，當天柯佳富以黑色 袋子裝該槍彈攜帶至伊住處，因其與張修武約定在被告家中 還槍，伊原不知裡面有槍，是員警打開後才知情，若槍彈為 被告所有，何以無故放於桌上。㈢曾郁銓證言不實，如其所 述，被告自帶槍彈在柯佳富住處把玩，被其發現即刻收藏， 顯不合情理。若被告帶槍彈在柯佳富住處把玩，有炫耀意思 甚明，又何以在有人看見後，即即刻收藏。㈣黃耀南律師為 柯佳富陳報二份辯護狀前後矛盾，不足採信等語置辯。肆、經查：
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本 件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於審 理期日提示被告及其辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終 結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供 述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。二、按刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂新事實、新證據，祇 須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為 已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者 ，據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體裁判（最高法 院四十四年台上字第四七號判例參照）。本件被告因被查獲 持有前揭槍、彈經警移送，於八十八年八月二日為臺灣彰化
地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四四二號認： 「被告甲○○辯稱槍彈係柯佳富經警查獲當天帶到其住處等 語，與同案被告柯佳富於警訊及檢察官偵查中證稱槍彈係八 十八年一月底綽號小武（即張修武）之男子拿到其住處寄放 ，其當天與小武約在甲○○住處準備把槍彈交還，才把槍彈 帶至甲○○住處等語相符。」因認被告甲○○罪嫌不足為由 為不起訴處分，並於八十八年度偵字第一一二一七號案中以 被告甲○○及柯佳富二人之供述與槍、彈扣案為由，起訴證 人張修武持有前揭槍彈罪。惟嗣因臺灣彰化地方法院以九十 年度訴緝字第二五號認被告張修武係本案舉發人，柯佳富係 為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍、彈係甲○ ○所有等情判決張修武無罪，並向檢察官告發被告甲○○持 有前揭槍、彈，而經臺灣彰化地方法院檢察署簽請臺灣高等 法院檢察署，移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結 後起訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一 四四二號卷、八十八年度偵字第一一二一七號、九十年度偵 字第六八三二號卷及臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一 一八號卷、九十年度訴緝字第二五號卷可稽。是檢察官係依 據臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第二五號案中所發見新 事實、新證據而重行起訴，依照前揭見解，法院自應予以受 理，並為實體裁判。
乙、實體方面：
一、前揭槍彈係在被告家中查獲之事實，雖為被告所不否認，且 有證人即當場查獲之警員曾金樹於臺灣彰化地方法院八十九 年度訴字第一一八號案之證述（見該卷第十七頁）及搜索扣 押證明筆錄、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷可憑。而 扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑 西德制式八厘米手槍（槍枝管制編號：000000000 0號），係由仿WALTHER廠半自動手槍製之金屬玩具手槍更 換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈 ；送鑑子彈二顆，係由玩具子彈改造而成（具直徑約八MM之 金屬彈頭），採樣一顆試射可擊發，認以上均具殺傷力，而 送鑑之彈殼一顆，係玩具金屬空彈殼，不具殺傷力，此有該 局八十八年二月六日刑鑑字第一０七三八號鑑驗通知書一紙 附卷可稽（見九十一年度偵字第四０六五號卷第十一頁）， 此部分事實當可認定。惟應再審究者，係前揭在被告彰化縣 伸港鄉○○村○○路○段七九０號住處查獲之槍彈是否被告 持有。
二、證人柯佳富曾於八十八年一月三十日警訊證稱：前揭槍彈係 八十八年一月底，綽號「小武」（即張修武）男子寄放伊處
而持有等語（見北警刑字第一一五七號卷第六至七頁）。核 與證人乙○○證稱：於八十八年一月二十九日警察在被告家 搜索時，伊與女婿（指被告）及一年輕人（指柯佳富）三人 在場，警察在桌上黑色袋子搜索到槍枝與子彈，袋子裡除了 槍彈之外，沒有其他東西。警察當場有問槍彈何人的，該年 輕人說是他的等語（見本院卷第九十三至九十五頁）。且證 人即本案參與搜索之警員姚嘉生證述：當時的槍枝係放置於 皮包內，皮包若未打開，無法看到槍枝及子彈，查獲當時除 了在場的被告之外，還有柯佳富，柯佳富於搜索當場即承認 槍枝、子彈係伊所有等情相符（見本院更一審卷第二宗第四 十二頁）。且本案經警搜索時除扣得前揭槍彈外，另查扣有 毒品海洛因五點五公克、安非他命五點七公克、電子磅秤一 台、分裝袋七百七十個。而於執行搜索扣押警員製作搜索扣 押證明筆錄時，被告就毒品海洛因五點五公克、安非他命五 點七公克、電子磅秤一台、分裝袋七百七十個部分承認其所 有；柯佳富就扣案槍彈部分承認其係所有人，並分據在該筆 錄上簽名是認，有搜索扣押筆錄可稽（見北警刑字第一一五 七號卷第九頁）。參以柯佳富係六十二年十一月四日生，於 八十八年一月二十九日被查獲時係屬成年明事理之人，果槍 彈非其所有，當無自行承認致己陷刑事訴追之理。且證人柯 佳富不利於己之陳述亦與證人乙○○、姚嘉生證述相符，則 前揭槍彈係柯佳富持有，應可認定。
三、再參以被告於八十八年一月二十九日為警查獲持有毒品犯行 ，係因證人張修武檢舉，且張修武於帶警到被告住所前，曾 打電話給被告，確定其是否在家之事實，業據證人即竹北分 局刑事組員警曾金樹於臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第 一一八號案中供明在卷（見該卷第十七頁）。核與被告於臺 灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第三二八號案中，於 八十八年十月十三日檢察官偵查中供稱張修武有打電話至其 家中，接著警察就來到等語相符（見該卷第二十六至二十七 頁）。足徵本件警員前往被告搜索之對象係被告一人是否涉 犯毒品危害防制條例犯嫌，亦有搜索票一紙可考（見北警刑 字第一一五七號卷第八頁），尚與當時在場之柯佳富無涉。 就被告住處毒品案搜索同時查獲槍彈，果非柯佳富承認槍彈 係其所有，依搜索當時柯佳富並無案件經警查緝（見北警刑 字第一一五七號卷第十二頁刑案資料案件個別查詢報表）， 亦無帶同柯佳富回警局調查之理，亦可證柯佳富在警搜索查 獲槍彈時，確有承認槍彈係其所有之事實，而得為前揭槍彈 係柯佳富持有，非被告持有之認定。
四、卷內證據與本院認定不符不採之理由：
㈠證人柯佳富雖於臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第 一四四二號案件委任辯護人黃耀南律師於八十八年二月二十 五日所撰寫調查證據聲請狀稱：係甲○○於竹北分局偵訊當 晚在拘留所，以其因煙毒案在假釋中，且有子女二人必須扶 養，請柯佳富頂罪，其欲幫柯佳富繳信用卡款，請律師辯護 ，於執行服刑期間，每月會探獄並每月付一萬五千元安家費 予柯佳富等語，誘使柯佳富頂替持有槍枝罪名，因柯佳富不 知持有槍枝刑責之嚴重性，又認甲○○有妻兒待撫養，乃勉 予答應（見該偵卷第十三至十五頁）；嗣於八十八年三月十 九日則另具狀聲請調查證據及辯護意旨狀改稱：前揭槍枝確 係張修武所有等語（見同上卷第十六至十七頁）。然該聲請 狀內容，據證人即柯佳富之辯護人黃耀南於臺灣彰化地方法 院八十九年度訴字第一一八號案中證稱均係根據柯佳富所述 而為記載等語（見該卷第七十五頁）。固可認辯護人黃耀南 律師在柯佳富所涉案件，生前柯佳富供稱槍彈為被告所有之 事實，而非辯護人黃耀南杜撰之詞。惟此柯佳富辯護人黃耀 南律師所撰寫之辯護狀，雖據柯佳富之陳述所為，目的無非 在擺脫柯佳富之罪責，是柯佳富前後供述不一，欠缺可靠程 度之擔保。況柯佳富係警搜索時即承認槍彈係其所有，方由 警帶回調查，同前所述，則柯佳富向辯護人所陳被告甲○○ 於竹北分局偵訊當晚【在拘留所】，以其因煙毒案在假釋中 ，且有子女二人必須扶養，請柯佳富頂罪之時間亦不符常情 （應在搜索時要求頂罪，方有警方將柯佳富帶回警局調查； 非無故先將柯佳富帶回警局調查，而讓被告有機會在警局拘 留所要柯佳富頂罪）。要難以該辯護意旨狀之陳述，採為不 利被告之證據。
㈡原審以證人柯佳富於八十八年一月二十九日十五時許為警查 獲，押送至竹北分局刑事組時已為夜間十九時三十分許，因 柯佳富拒絕警員夜間訊問，至八十八年一月三十日九時始接 受警員訊問時承認前揭槍彈係其所有，期間相隔十四小時， 被告確有可能利用此段期間唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾 串前揭槍彈為張修武所有證言之可能云云。原審所為認定， 被告請求柯佳富頂罪之時間不符常情，亦同前述，如是推論 ，即違經驗法則，亦無可採。
㈢證人姚嘉生固證稱：被告遭查獲時有說包包是他的，裡面有 證件云云（見本院更一審卷第二宗第四十二至四十三頁）。 惟此為被告堅詞否認。查果裝槍之皮包係被告所有，且內有 被告之證件，則槍彈係被告所有之可能性極高，縱柯佳富在 警員搜索時承認槍彈係其所有，即有可疑，就此部分調查之 警員自應當場拍照或在搜索扣押筆錄記載詳實，並在警詢訊
問被告及柯佳富時查明，惟此二部分均無，證人姚嘉生前揭 證述，自非無疑。況證人姚嘉生復證稱：不記得證件放在皮 包何位置，亦不記得有幾份被告之何種證件等情（見本院更 一審卷第二宗第四十三頁）。是證人姚嘉生並未能明確指出 其前述所指被告之證件種類為何，且其於八十八年一月二十 九日執行搜索距本院前審九十六年四月十日為前之證述，時 間相距有八年之久，而所憑記憶為之不利被告之證述，並不 明確，難認確屬實情，不能採為被告不利證明。再證人即警 員邱炎翔證稱：因已時隔八、九年，是否伊打開皮包已忘記 ，於查獲之過程，如果有違禁品也有身分證件，應該會一併 查扣，不過如果回去經查證後，證件與案件無關的話，就不 會查扣證件了（見本院更二審卷第八十四至八十五頁）。依 邱炎翔之證述，如於查獲裝槍、彈之皮包當時，若該皮包內 有被告證件，則雖柯佳富當場承認該槍彈為伊所有，而何以 柯佳富持有之槍、彈會在被告裝有證件之皮包內，即有查證 必要。然依當時之警詢及偵查筆錄，並未就此為任何調查或 質疑，如前所述，自應為被告被搜索時，並無陳述皮包係其 所有或該皮包有被告證件存置之事實，亦可認證人姚嘉生前 述不利被告之證述與事實有違。
㈣再證人施華煒固證稱：柯佳富是到竹北分局刑事組時柯佳富 才說是他的等語，亦有可能證人施華煒搜索時未及留意柯佳 富當場所供，故證人施華煒該項證述，自亦無法否定柯佳富 曾於現場承認是槍枝子彈係伊所有之供詞。而製作搜索扣押 筆錄之員警吳聲榮已因鼻咽癌亡故，有新竹縣警察局竹北分 局九十六年一月二十四日北警偵字第０九六０００一二０七 號函附本院更㈠卷足憑，故柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄 扣押物品「所有人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄 「在場人欄」簽名固已無法查悉，惟前證人乙○○證稱：於 八十八年一月二十九日警察在被告家搜索時，伊與女婿（指 被告）及一年輕人（指柯佳富）三人在場，且搜索後柯佳富 即由警帶回調查，自可認定於八十八年一月二十九日警方前 往被告彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九０號住處搜索時 在場，方有在扣押物品「所有人欄」簽名之舉。自不得以柯 佳富係何時在搜索扣押證明筆錄扣押物品「所有人欄」簽名 已無法確切查明，即據為皮包內所裝槍彈為被告所有之認定 。
㈤證人曾郁銓雖於八十九年五月三十一日在臺灣彰化地方法院 審理中證稱：「八十八年一月二十八日二十一時許，曾看到 被告在玩槍，因為柯佳富為朋友慶生烤肉，我有看到甲○○ 有帶一只黑色手提袋，他看到我時馬上將槍枝收起來。」（
見臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一一八號卷第七十五 頁）並於原審九十一年十二月三日證稱：「八十八年二月二 十八日晚上在柯佳富家，因為柯佳富朋友生日慶生會，我要 上樓請他們下來吃東西，看見被告提一個黑色包包到該處， 並在柯佳富房間看見被告把玩，被告看到我來就把槍收起來 ；……被告來時就帶著一個黑色包包，長度約三十公分，寬 度約十五公分，厚度我沒有看到；……那個包包跟我在房間 內看到裝槍的包包是相同的；……我是看到被告正面」等語 （見原審卷第四十四頁、四十六至四十八頁）。惟其於本院 前審審理中，對於曾否參加柯佳富為朋友做生日之烤肉，及 是否去樓上請被告下樓等情，則證稱已忘記或無印象等語（ 見本院更二審卷第八十五至八十七頁）。然依證人之前所述 ，其見被告玩槍地點，係在柯佳富住處二樓房間，即或屬實 ，然證人仍未能證明該槍是否為被告帶至柯佳富處，其僅見 被告在把玩，則依常情，如該槍確係被告帶去柯佳富處，其 把玩用意應在炫耀，既要炫耀，讓人觀看乃其目的，何必於 看見證人即予收藏？而該槍如係柯佳富所有，於被告至其住 處，柯佳富拿出向被告炫耀，被告接手把玩亦不違常情。是 證人曾郁銓並不能就該槍是否為被告攜至柯佳富住處？及該 槍是否被告自其所攜帶之黑色包包取出？且本案槍彈所放置 之黑色包包是否即係被告當時攜至柯佳富處之黑色包包？凡 此均時隔已久，難以證明。惟就證人所證觀之，其證述顯與 常情不合，自難因此即認被告持有上開槍彈之證明。況本院 前審經被告同意採取指紋，連同扣案槍枝送請內政部警政署 刑事警察局為指紋比對，因鑑定機關在送鑑槍枝採驗結果， 未發現可資比對指紋，有該局九十二年九月二日刑紋字第０ 九二０一六二三九七號鑑驗書在卷可按，亦難認扣案槍彈係 被告所有。
㈥另臺灣彰化地方法院以九十年度訴緝字第二五號就張修武違 反槍砲彈藥刀械管制條例為無罪判決，而該判決固於理由中 認柯佳富係為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍 、彈係甲○○所有云云（見該卷第六十至六十一頁）。然他 案判決之內容，並無當然拘束本案判決之效力，且刑事審判 為發見實質之真實，採直接審理主義，證據資料必須由法院 以直接審理方式加以調查，始得採為判斷之依據，最高法院 八十七年度台上字第一０五二號裁判要旨參照。本案被告甲 ○○是否涉有公訴人起訴之犯行，本院本應依案卷內之各項 證據，本於發見真實，獨立審判之職權，逐項加以判斷，不 受臺灣彰化地方法院以九十年度訴緝字第二五號判決之認定 之拘束。而證人柯佳富、曾郁銓供詞，顯然與前述搜索扣押
證明書所載不符，要難為被告有罪之證據。該判決所為之認 定，自亦不得引為被告不利之證明。
五、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明扣案槍、彈係 被告所持有。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人 指訴未經許可，持有改造具殺傷力之模型槍及子彈等罪嫌。 原審疏未詳查，依另案被告張修武脫罪之供述及同案被告柯 佳富卸責之證詞，遽認被告罪責，容有未洽。被告上訴意旨 ，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭 知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 97 年 7 月 31 日