臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第119號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊美貴 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
6號
選任辯護人 李佳冠 律師
林石猛 律師
林岡輝 律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院九十二年度訴字第一二八四號中華民國九十三年七月二十
九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年
度偵字第五０八六號、九十二年度偵字第九八一一號、九十二年
度偵字第一二二三九號及檢察官移送併案審理案號：臺灣臺南地
方法院檢察署九十二年度偵字第一二四七五號、九十三年度偵字
第五六０八號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
甲○○非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。 事 實
一、乙○○原自民國八十七年三月起至九十一年二月止，擔任臺 南縣歸仁鄉鄉長（已卸任），依法督導綜理全鄉行政業務， 該鄉公所之工程發包，並為其主管之事務，為依據法令從事 公務之人員。因臺南縣歸仁鄉公所（以下稱歸仁鄉公所）執 行「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建 工程，而獲有新建工程建設獎勵金，依建設獎勵金補助原則 每公頃補助新台幣（以下同）四百萬元，計獲得行政院環保 署補助一千八百三十六萬元。歸仁鄉公所為請領上項補助款 ，乃擬定「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金 使用計畫書」送臺南縣政府備查，並因上開補助款未及於列 入九十年度總預算，乃由歸仁鄉公所清潔隊簽擬將補助款納 入九十年度總預算第二準備金項下執行，並經鄉長乙○○批 示核可。九十年八月間，鄉長乙○○為運用該筆費用，乃依
照「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計 畫」及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」之 規定，著手辦理歸仁鄉公所有關環境美化、環境衛生事項之 工程。詎乙○○於歸仁鄉公所陸續辦理「歸仁鄉區域性垃圾 衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」工程發包時，竟利 用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會，明知依據「政府採 購法」、「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」及「臺南 縣機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，應公開招標或 將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管 機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠 商之書面報價或企劃書。惟乙○○認為有利可圖，卻藉職務 上有權指定廠商之機會，與甲○○共同基於圖利興倉工業有 限公司（下稱興倉公司）之犯意聯絡，使甲○○經營之興倉 公司得以憑藉「借牌」參與投標以取得工程而獲取不法利益 之犯意，明知為違背法令，於九十年十一月一日歸仁鄉公所 辦理「輸送機」、「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、 「髒亂區美化圍籬」等招標案時，由甲○○以興倉公司名義 投標（負責人陳燕陵不知情），並向佾達企業有限公司（下 稱佾達公司）之負責人盧遐彰、利運機械有限公司（下稱利 運公司）之負責人楊寶同借用公司名義陪標（興倉公司、佾 達公司、利運公司均已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另 為不起訴處分確定），配合興倉公司不為價格之競爭。而乙 ○○明知依政府採購法第二十三條規定「未達公告金額之招 標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或或縣市 政府定之。」於八十八年五月二十七日政府採購法施行後， 凡採購金額達該法第二十三條第一項所規定「公告金額」者 ，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委 員會函示（行政院公共工程委員工程企字第880440號、8808 013號函分別參照），所謂「公告金額」自八十九年一月一 日起訂為一百萬元，竟為求名義上負責人為甲○○之妻陳燕 陵而實際係甲○○經營之興倉公司，在無價格競爭之情形下 得以承攬預算金額幾達二百萬元之垃圾處理財產及設備採購 案，基於圖利興倉公司之共同犯意聯絡，由甲○○提供該採 購案之材質、規格、單價予乙○○，乙○○再指示不知情之 歸仁鄉公所清潔隊吳進順、陳新振依甲○○所提供之材質、 規格、單價編製規範書、購置預算書，乙○○並應甲○○之 要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採購可 由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式 ，將可為單一採購之採購案分割成「資源回收箱」、「衣物 紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採
購案（以下均稱系爭採購案或系爭四項採購案），使四項採 購案均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總 務陳昱蓁（即陳雲英，以下仍稱陳雲英）雖簽「擬將公開徵 求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報 或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面 報價或企劃書」，惟乙○○仍直接指定由甲○○所提供之長 三輸送機器股份有限公司（下稱長三公司）、興倉公司、佾 達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理招標。歸仁鄉 公所並就系爭四項採購案底價分別核定為輸送機為三十九萬 元、髒亂區美化圍籬為六十萬六千六百元、衣物紙類回收箱 為四十九萬九千九百元、資源回收箱為五十萬元，核定底價 總計為一百九十九萬六千五百元；甲○○即借用興倉公司名 義投標，並向佾達公司之負責人盧遐彰、利運公司之負責人 楊寶同借用公司名義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭， 參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理前述四項採購 案之虛偽比價，再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底 價方式，致使興倉公司順利以資源回收箱四十七萬八千元、 衣物紙類回收箱四十八萬二千元、髒亂區美化圍籬五十六萬 四千元、輸送機三十七萬八千元等接近底價之價格得標，得 標總金額合計為一百九十萬二千元，嗣後並順利領得工程款 一百九十萬二千元。系爭採購案得標金額合計一百九十萬二 千元，扣除成本一百二十二萬二千九百二十二元後，共計獲 利六十七萬九千零七十八元。因此，乙○○、甲○○共同對 於主管之事務，明知違背法令，直接圖利興倉公司，致使興 倉公司獲得不法利益六十七萬九千零七十八元。二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十一條規定「被告合法傳喚，無正當 之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」，本件被告 乙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依上 開規定，不待其陳述，逕行判決。
二、公訴人起訴被告乙○○，係犯貪污治罪條例第六條第一項第 五款之圖利罪嫌。按刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判 決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。 」而刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍 內，得自由認定事實而為適用法律。按刑事訴訟程式中，對 於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「
犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記 載，即為法院應予審判之範圍。至於法院之審判，固應以起 訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得 自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以 發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件 同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪 名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同， 縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍 得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。 又貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之 事務，利用職權機會或身份圖利罪，乃利用職權、機會或身 份而為之，且對非主管或監督之事務，有某種影響力或有可 憑藉之機會（最高法院七十三年度台上字第一五九四號判例 參照）；倘對該事務具有決定權或審查權，則為其監督之事 務。查被告乙○○擔任歸仁鄉鄉長，督導綜理全鄉行政業務 ，該鄉公所之採購事務，並為其主管之事務，此觀諸系爭採 購案之簽呈最終核可權為時任鄉長被告乙○○即足以明瞭。 因此，起訴書所指之罪名雖為貪污治罪條例第六條第一項第 五款之罪，惟該款與貪污治罪條例第六條第一項第四款之對 於主管或監督之事務，直接圖利罪，其構成要件之行為仍為 圖利，客體亦均為圖自己或其他私人之不法利益，故其基本 社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。因此，公訴人 雖起訴被告乙○○涉犯貪污治罪條例第一項第五款之對於非 主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利罪，而其起訴 範圍已清楚敘及被告乙○○所為對於主管或監督事務，直接 或間接圖利罪之基本犯罪事實，法院自得就已起訴之犯罪事 實，變更公訴人所引之法條。因此本院依法變更起訴法條為 貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，並依刑事訴訟法第 九十五條之規定告知被告乙○○，使被告能充分行使防禦權 ，以維護審判程序之公平。
三、被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴 之絕對必要條件，是凡起訴書內敘明之事實，無論已否記載 所犯罪名之法條，均應認為已經起訴。經查本件起訴書之犯 罪事實欄內，已載明被告乙○○「與甲○○共同基於圖利『 甲○○』之犯意聯絡」（見起訴書第二頁第八至九行，該『 甲○○』部份嗣經檢察官更正，另述如下），而共同實施本 件圖利之犯行等旨（見上開起訴書之犯罪事實欄），則關於 被告甲○○涉嫌共同圖利部分，起訴書內既已敘明其犯罪事 實，雖未引用此部分之所犯法條（起訴書就甲○○部分，僅 引用政府採購法第八十七條第四項之起訴法條），究不能謂
為未經起訴。且依起訴意旨，被告甲○○所涉共同圖利及違 反政府採購法二罪，應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關 係，非屬合併起訴之數罪案件，本院依法自得併予審理，且 上開罪名迭經本院於準備程序及審理期日告知被告甲○○， 被告甲○○已得充分行使其防禦權。又前揭起訴書所載被告 乙○○「與甲○○共同基於圖利『甲○○』之犯意聯絡」， 其中『甲○○』乃係「興倉公司」之誤載，業經檢察官於本 院九十三年十一月二十九日上訴審準備程序期日陳明應予更 正（見本院上訴卷一第一五０頁）。核該「興倉公司」依公 訴意旨已認係由被告甲○○所實際經營，堪認起訴書原意係 指被告乙○○「與甲○○共同基於圖利『甲○○所實際經營 之興倉公司』之犯意聯絡」，原載之『甲○○』確屬明顯之 誤載，依大法官會議第四三號解釋，準用民事訴訟法第二百 三十二條第一項規定，檢察官予以更正，於法尚無不合。被 告甲○○之辯護人認此應循追加起訴程序辦理云云，要屬誤 會。
四、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。經查： ㈠共同被告甲○○於九十二年三月十三日調查站詢問時供稱： 約餘九十年七、八月間（詳細時間記不清楚）某日，乙○○ 打電話給我約我去歸仁鄉公所，在公所當場向我表示環保署 專案補助歸仁鄉…我將輸送機所需要之材質規格及零件明細 拿到歸仁鄉公所親自交給鄉長乙○○…乙○○並表示尚有「 資源回收箱」、「衣物紙類回收箱」、「髒亂區美化圍籬」 將一併招標，該三項採購案都是和鐵材有關，興倉公司都有 能力承攬，進一步要求我提供該三項採購案尺寸、材質及規 格等明細資料。約過三、四各月後歸仁鄉公所才辦理招標。 乙○○在談及前揭採購案，曾向我表示將會辦理上網招標， 要我留意網路資料，我向他表示如果上網招標的話，我就不 承攬，並向乙○○提出要求由我提供廠商名單供其指定。經 乙○○同意後，我當場寫了興倉工業有限公司、長三輸送機 股份有限公司、佾達企業有限公司及利運機械股份有限公司 等四間廠商名單交給乙○○，招標時乙○○果然分為四個採 購案，並指定我提供之四間廠商參加限制性招標等語（見調 查卷第五至八頁）。嗣於原審審理時對於相關資料交予何人 ，則證稱：當時是在鄉公所的櫃檯，有四、五個人在場，鄉 長也在場，我是交給何人我忘記了云云（原審卷一第一七一 頁）；於本院更一審審理時對於系爭採購案之所需材料則證
稱：因為資源輸送機要輸送帶、滾輪、馬達、帶動輪，鐵的 材質也不一樣，有角鐵、鐵板、槽板、不鏽鋼、鍍鋅板等不 同材料云云（本院更一審卷一第一七九頁），先後供述並不 相符。
㈡同案被告吳進順於九十二年三月十七日調查站詢問時供稱： 該四件採購案均以限制性招標方式辦理發包，因為每項採購 金額均未達公告金額，決定權當然在鄉長乙○○身上，我非 專門辦理採購之總務或主計人員，所以究竟法規如何規定， 我也不是很清楚。承辦人陳新振一開始簽擬逐層呈核時，我 看到的就是分四案編列等語（調查卷第十六至十九頁），嗣 於本院更一審審理時則證稱：我們業務執行單位都會尊重機 關的主計意見，畢竟還是要遵守預算的規定，所以我們沒辦 法分成四件，當初推行環保資源回收也有點急迫，他要分成 四個，事實上對我們是不方便的，但是也沒辦法，還是要尊 重主計單位的意見，照規定把它分成四個項目云云（見本院 更一審卷二第五九頁），其先後供述亦不相符。 ㈢證人陳新振於九十二年三月十七日調查站詢問時供稱：在編 製預算書前，我有至本鄉各村落預訂放置資源回收箱及衣物 紙類回收箱之地點實地丈量空間大小，並認為鄉長所提供之 規格可以放得下，所以就完全依鄉長指示之圖說，充作該四 項採購之設計圖說。鄉長乙○○指示採購項目、規格、單價 給我，指示我遵照辦理，我想鄉長已經覓妥規格、價錢，所 以我就不再另外詢價，直接以鄉長的指示資料辦理預算書。 是鄉長指示分成四個採購案辦理，我不知道他為何要分開辦 理等語（調查卷第二十至二二頁），嗣於原審審理時就有關 規格、採購價格等則證稱：我們要實際擺到鄉鎮，所以必須 要實地測量修改，這些規格跟廠商提供的不一樣，我有有改 過；（價格如何寫出來？）我們看編列的預算還有鄉長跟我 們說多少預算云云（原審卷一第一五九、一六０頁），其先 後供述亦不相符。
㈣經核上開同案被告甲○○、吳進順及證人陳新振於調查站所 為之陳述，均係由調查人員先告知得行使之權利及夜間得拒 絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經調查人 員先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆 錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印簽名所製作完 成，全程並經錄音存證等情，足見上開調查筆錄確係本於渠 等任意之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序。然渠等 嗣於原審或本院前審審理時所為之證述，或因時間經過以致 記憶模糊，或宥於前與被告乙○○有長官部屬之情誼，以致 就相關事實而為避重就輕之供述，應認上開同案被告或證人
於調查站所為之供述證據，較諸渠等嗣於原審或本院審理時 之證述，具有較可信之特別情況，且為認定被告乙○○是否 犯罪所必要，自得採為本案之證據。被告乙○○主張上開同 案被告甲○○、吳進順及證人陳新振於調查站所為之供述， 均無證據能力，要無可採。至於證人陳雲英於於調查站詢問 時所為之供述，與其嗣於原審及本院前審審理時所為之供述 並無不符，依首揭法律規定，證人陳雲英於調查站之供述， 即不具證據能力。
五、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二 百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必 須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦 予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而 已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被 告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑 事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規 定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明 ，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之 可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所 建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之 詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行 詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。本件 共同被告甲○○於原審及本院更一審審理時已以證人身份具 結，並予被告乙○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會， 而證人吳進順、陳新振、陳雲英亦已分別於原審或本院前審 審理時以證人身份具結並予被告乙○○及其辯護人有詰問之 機會，依前開說明，共同被告甲○○及證人吳進順、陳新振 、陳雲英於偵查中之陳述，對於被告乙○○自有證據能力， 乃其辯護人仍主張甲○○、吳進順、陳新振、陳雲英等於偵 查中之陳述，未經其詰問，為無證據能力之證據云云，顯係 誤解。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於
審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 本件檢察官所舉所有書面及言詞之陳述之證據能力，經被告 甲○○及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據 ，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，就被告甲○○部分，以之為本案證據尚無不當，自得 採為證據。
貳、有罪部分（即被告乙○○與甲○○共犯貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪部分）：
一、被告乙○○於本院審理時未到庭陳述，惟據其於本院前審審 理時對於辦理系爭採購案之招標案，並批示長三公司等四家 廠商參與比價等事實並不爭執，然矢口否認有何圖利犯行， 辯稱：係承辦人員簽上來辦理的；因為自己不熟悉系爭招標 採購之標的，而瞭解甲○○有製作系爭採購標的方面之專業 ，乃向他諮詢並請其提供優良廠商參考；至於為何未將招標 事項刊登政府採購網路或公開招標，伊並不知情；未依照承 辦人員簽呈而自己指定廠商，係標的未達公告金額，方按照 舊有習慣、職權辦理；所為均是依法行政，並無指示交代承 辦人員如何辦理，承辦人員陳新振似乎皆將責任推給伊，可 以對質、測謊；超過一百萬元要上網公告，未滿一百萬元， 就由課長級承辦人員拿收據核銷，全國其他鄉、鎮、市公所 均是如此，提供廠商僅供參考，並未限定如何辦理；伊認為 都是政治鬥爭；伊並沒有明知違法的情形云云。另辯護人並 為其辯稱：公訴人所提證據及證人證述皆不足以證明被告有 罪；乙○○並未指示陳新振區分為四個標；乙○○係批示依 法辦理，寫上四家廠商係供參考，並未限定，僅通知四家廠 商係陳雲英個人推測；甲○○證言矛盾；承辦人員均證稱乙 ○○未給予指示；倘乙○○與甲○○有勾串，直接指定即可 ；公訴人提出之證據多有誤會，且陳新振供述結巴，顯係害 怕證言連累自己云云。而被告甲○○對於興倉公司負責人陳 燕陵為其配偶，曾以興昌公司名義參與歸仁鄉公所輸送機、 資源回收箱、衣物紙類回收桶、髒亂區美化圍籬四項採購案 之投標；採購案材質、規格、單價是其事前以長三公司名義 提供給乙○○，且與乙○○熟識；佾達公司、利運公司是其 向該等公司負責人借牌來投標即陪標，該四項採購案都由興 倉公司得標，得標價額資源回收箱四十七萬八千元、衣物紙
類回收箱四十八萬二千元、髒亂區美化圍籬五十六萬四千元 元、輸送機三十七萬八千元，該四項採購成本大概一百二十 餘萬元，利潤有六十餘萬元等情，均坦承不諱，然矢口否認 有何共同圖利之犯行，辯稱：該四項採購案不是伊向乙○○ 提出要求要分成四項的，且未曾向乙○○要求不要辦理招標 、不要辦理公告，事先乙○○沒有告訴伊底價，伊乃係照成 本來加利潤核算投標底價云云。被告甲○○之辯護人則辯稱 ：檢察官起訴及原審判決範圍均未就被告甲○○所涉圖利罪 部分予以起訴、審理，此部分自非屬起訴範圍效力所及，且 被告甲○○既為圖利罪之對向犯，自無成立圖利罪共犯之餘 地云云。
二、經查：
（一）被告乙○○係依據法令從事公務之人員： 依據地方制度法第五十七條規定，鄉公所置鄉長一人，對 外代表該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期四年。 被告乙○○自八十七年三月起至九十一年二月止，擔任臺 南縣歸仁鄉鄉長，此有台南縣政府九十三年一月十四日府 民行字第0930007465號函，可資為憑。且按貪污治罪條例 第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或 間接圖利罪，其所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理 與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦 或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配， 均非所問；而所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之 事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於 該事務，依法令有予以監察督促之權限。本件當時負責該 採購案招標之行政課總務陳雲英雖簽「擬將公開徵求廠商 提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公 開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報 價或企劃書』，惟乙○○仍直接指定由甲○○所提供之長 三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比 價方式辦理招標；採購案是由機關首長決定，再由我們依 據採購法程序規定來發包等情，迭據證人陳雲英於原審及 本院審理時證述明確（原審卷一第一六六至一六九頁、本 院上訴卷第一四九至一五二頁），另證人即歸仁鄉公所當 時之主計主任李秀俊於原審亦證稱：「（問：採限制招標 權利在誰﹖）限制招標的權限是在首長」（見原審卷二第 六三頁），足見就系爭四項採購案決定採限制性招標，並 指定長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠 商以比價方式辦理招標之決策者，應係被告乙○○，則就 系爭四項採購案決定招標方式及指定比價廠商等事務，自
屬被告乙○○主掌管理與執行權責範圍內之事務，其為依 據法令從事公務之人員，要堪認定。
（二）系爭採購案係被告乙○○主管之事務：
⒈系爭採購案經費預算來源，依據行政院環境保護署中部辦 公室八十九年十二月十八日89環署中室字第0028026號函 所示，係歸仁鄉公所因執行「臺灣省垃圾處理第三期計畫 」設置垃圾衛生掩埋場新建工程，所得請領相關補助款項 ，其中新建工程建設獎勵金合計一千八百三十六萬元。歸 仁鄉公所即依據上開函文及「臺灣省辦理垃圾處理方案建 設獎勵金執行要點」，而擬具「臺南縣歸仁鄉、將軍鄉區 域性垃圾衛生掩埋場第二期工程建設獎勵金使用計劃書」 送請台南縣政府備查，並將該筆獎勵金納入九十年度總預 算第二準備金項下執行。又依據「臺灣省辦理垃圾處理方 案建設獎勵金執行要點」第四點之規定，建設獎勵金分配 …並限運用於辦理左列事項：①有關環境美化、環境衛生 事項。②有關公共設施之興建及管理維護改善事項。③健 康醫療保健、環境公害監督等事項。④其他與環境保護有 關事項。而本件被告乙○○即依據上開規定及經費預算著 手辦理「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區 美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案。另參照八十八年 十月十二日修正之「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦 法」第二條第三項規定，上開補助款項即為所稱之「縣屬 各機關學校及機關管理運用之基金」，其採購招標時，除 採購技術服務外，應報經上級機關核准。
⒉按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利罪，其所稱主管事務，係指對於 自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管 事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長 官之事務分配，均非所問；而所謂監督事務，乃指有權監 督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行 ，然行為人對於該事務，依法令有予以監察督促之權限， 有如前述，至是否主管或監督，應依各機關組織法令或其 他相關規定認定之。依照上開地方制度法第五十七條之規 定，鄉長綜理鄉政，系爭採購案件之需求單位雖為隸屬歸 仁鄉公所之清潔隊，然該清潔隊尚不得自行辦理採購招標 ，其採購業務應由綜理鄉政之鄉長主掌管理與執行，時任 鄉長之被告乙○○對於該採購案自有直接主掌管理與執行 等之權責。
（三）被告乙○○明知違背法令，仍將不必要分別舉辦之招標案 區分為四，藉以採取限制性招標，並迴避主（會）計及有
關單位會同監辦：
⒈按圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之 法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。次按 政府採購法係於八十七年五月二十七日經總統以華總㈠ 義字第8700105740號令制定公佈，並自公佈後一年施行。 依據該法第十八條之規定：「採購之招標方式，分為公開 招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指 以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標， 指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後， 再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指 不經公告程式，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商 議價。」。第十九條規定：「除符合政府採購法第二十條 或二十二條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方 式辦理之外，一律均應以公開招標方式辦理。」，而第二 十三條復規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主 管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方 未定者，比照中央規定辦理。」，查其立法目的即係希望 以公告之方式，將採購資訊公開予大眾，以使想要參與投 標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊，並進而參與投 標，達到採購程式公開化、公平化之目的；另為兼顧行政 效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式 ，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採 購招標辦法」定之；另於第十三條規定：「機關辦理公告 金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特 殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未 達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關 、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照前項規 定辦理。」，未達公告金額採購之監辦，則訂有「中央機 關未達公告金額採購監辦辦法」以加強採購程式之稽查； 至所謂之「公告金額」，於八十八年五月二十七日政府採 購法施行後，凡採購金額達該法第十三條第一項及第二十 三條所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式 辦理，而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程 委員會工程企字第880440號、8808013號函分別參照） ，自八十八年五月二十七日起至八十八年十二月三十一日 止，為二百萬元，金額在二百萬元以上之工程，應採公開 招標；而自八十九年一月一日起迄今，則訂為一百萬元， 即金額在一百萬元以上之工程，應採公開招標。而臺南縣 政府於八十八年五月二十四日即依據政府採購法第二十三
條規定，訂定「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」 供臺南縣各機關於辦理採購時遵行，該辦法並分別於八十 八年十月十二日、九十年十一月二十七日、九十一年三月 十二日、九十一年九月三日修正部分條文，而本案行為時 為九十年十一月一日，自應適用八十八年十月十二日之「 臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」，併予敘明。而 上開政府採購法、臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法 、中央機關未達公告金額採購監辦辦法以及中央機關未達 公告金額採購監辦辦法，均為貪污治罪條例第六條所稱之 法令。
⒉系爭四項採購案並無分別辦理之必要：
①依據政府採購法第十三條及第二十三條之規定，就公告金 額以上及未達公告金額之採購案，均設有不同標準之招標 方式及監辦規範，以供機關遵行。且為避免機關辦理採購 時，刻意規避適用相關規定，將採購分批辦理，爰在政府 採購法第十四條規定「機關不得意圖規避本法之適用，分 批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經 上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公 告金額或查核金額以上之規定辦理。」以規範、避免採購 弊端之發生。
②被告乙○○上訴時辯稱其主觀上並無明知不得分批辦理而 分批辦理而圖利他人之直接故意云云。然法務部調查局臺 南縣調查站曾就本案系爭採購案函詢行政院公共工程委員 會，經該會九十二年三月三十一日以工程企字第09200126 790號函函覆，略稱：「採購標的，如屬不同標的、不同 施工、不同需求或不同行業廠商之專業項目者，得分別辦 理，非屬政府採購法第十四條所稱『意圖規避本法適用之 分批』；惟仍應就採購標的性質、分別辦理之理由、不公 告之法令依據，指定同樣四家廠商之理由，以判斷其適法 性。」等語（見九十二年度偵字第五０八六號偵查卷第十 三頁），可見採購招標是否得分批辦理，並非機關首長一 人所能獨斷，而需參酌採購標的性質、分別辦理之理由、 不公告之法令依據等相關因素綜合研判。經查，本件「資 源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」 、「輸送機」等四項採購案，其招標時間相同、批示長三 公司等四家廠商相同、得標廠商相同、經費預算來源相同 ，所涉及之業務亦均為環保資源回收事項，更何況，承辦 人員即證人陳雲英於簽辦系爭採購案時即略以：「主旨： 為辦理『資源回收箱』採購，擬將公開徵求廠商提供書面 報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管
機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃 書，請鈞長核示。說明：依據臺南縣機關未達公告金額採 購招標辦法辦理。」等情，逐級呈由行政課長李昭明、代 理秘書吳進順、鄉長乙○○核章；且以會簽方式呈由清潔 隊承辦人員陳新振、清潔隊長吳進順、主計室主任李秀俊 、政風室主任吳廣忠、代理財政課長李昭明核章，各核章 人員除註明依法辦理外，均未批示其他意見；僅有鄉長乙 ○○除批示「依法辦理」外並批示加註「長三輸送機」、 「興倉工業公司」、「利運機械公司」、「佾達企業公司 」等四家公司。上開四項採購金額雖分別為資源回收箱四 十七萬八千元、衣物紙類回收箱四十八萬二千元、髒亂區 美化圍籬五十六萬四千元、輸送機三十七萬八千元，然合 計金額則為高達一百九十萬元，已逾當時公告金額一百萬 元。詎被告乙○○竟逕行批示長三公司等四家廠商，並將 原可一次採購之招標案，在未經上級機關即臺南縣政府核 准之情形下，分別割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收 桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案， 使四項採購案均在公告金額之下，而使其他廠商均無法知 悉該採購事宜，僅由甲○○及其所覓得之廠商得以參加投 標，致無人得與甲○○實際經營之興倉公司競標，最後終
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