臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第四四二號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 丁○○
選任辯護人 莊美貴律師
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
熊家興律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院九十六年度重訴字第七號中華民國九十七年一月十四日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第
一七三九０號、九十六年度偵字第三一三八號、第五０五九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○部分撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸月；販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，共貳拾柒罪，各處有期徒刑壹年陸月；販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；販賣毒品所得叁萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新
臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱Ｋ他命 ）分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款 規定之第二級毒品及第三級毒品，竟分別基於意圖販賣第Ｍ ＤＭＡ及愷他命藉以營利之犯意，以「阿非」、「下面」、 「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，於附表二 所示之時間、地點，分別以附表二所示之價格及次數，販賣 第三級毒品愷他命予附表二所示之丙○○、乙○○、林晉丞 、謝正耀等人，先後共計二十七次（各別販賣次數詳如附表 二所示）。另以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三所 示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣第二級 毒品ＭＤＭＡ予林政安，先後共計二次。丁○○於檢察官提 訊時供出其愷他命（俗稱Ｋ他命）來源係向侯志旻購買，因 而查獲侯志旻販賣Ｋ他命。
二、丁○○、甲○○均明知可發射鋼珠穿入人體皮肉層而具有殺 傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲， 非經中央主管機關許可，不得販賣、出借或持有。(一)丁○○基於販賣牟利之概括犯意，於民國（下同）九十四年 間某日，以每支新臺幣（下同）二千元至二千五百元之價格 ，向臺南市之不詳店名商店購入可發射金屬鋼珠穿入人體皮 肉層而具有殺傷力之仿貝瑞塔八四型空氣手槍二枝（俗稱Ｃ Ｏ２手槍，係以壓縮二氧化碳氣體鋼瓶產生動能發射金屬鋼 珠之空氣手槍，槍枝管制編號分別為0000000000 號、000000000號）。先於九十四年十二月初某日 在丙○○位於臺南縣新化鎮新和庄八之六號住處內，將管制 編號0000000000號空氣手槍一枝連同數目不詳之 ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價格販賣予甲○○ （綽號大灣賢）。再於九十五年五月間某日在臺南縣新化鎮 某處，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連 同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價格 販賣予甲○○。
(二)甲○○基於販賣牟利之犯意，於九十五年五月間某日，在其 臺南縣永康市○○○街三三六巷一號住處，將上揭向丁○○ 購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連 同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣 予張互彬，張互彬遂未經許可持有該空氣手槍（張互彬業經 原審依未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪，判處有期徒 刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，緩刑貳年，未為
上訴確定）。甲○○另基於出借具有殺傷力之空氣手槍之犯 意，於九十五年七月間某日，未經許可，將前開向丁○○購 入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝出借予 丙○○，丙○○遂未經許可而持有該空氣手槍，並曾攜帶該 空氣至台南市○○路「花園夜市」附近把玩之際，不慎擊發 誤傷友人臉頰（丙○○業經原審依未經許可持有具有殺傷力 之空氣手槍罪，判處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣壹 萬伍仟元，緩刑參年，未為上訴確定）。嗣丙○○於九十五 年七月間將上揭管制編號0000000000號空氣手槍 返還甲○○後，甲○○復基於販賣牟利之犯意，於九十五年 七月下旬某日，在臺南市○○路某郵局前，將管制編號00 00000000號空氣手槍一枝連同ＣＯ２鋼瓶四十支及 金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予吳孟瑺，吳孟瑺遂未 經許可而持有該空氣手槍（吳孟瑺業經原審依未經許可持有 具有殺傷力之空氣手槍罪判處有期徒刑壹年柒月，併科罰金 新臺幣壹萬伍仟元，緩刑貳年，未為上訴確定）。三、嗣為警於九十五年十一月二十九日在臺南縣新化鎮○○街六 五巷六號查獲丁○○，並循線查獲甲○○、丙○○、張互彬 、吳孟瑺上揭販賣、出借及持有前開空氣手槍之情後，再於 九十六年一月五日十七時二分許至吳孟瑺位於臺南市○區○ ○路一九八巷二四號住處內，查扣吳孟瑺向甲○○購入而持 有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，且張互彬亦於同年月八日中 午十二時許，向警交出其向甲○○購入而持有之管制編號0 000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十 三支及金屬鋼珠一批。
四、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程度方面：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、 及共同被告張互彬、吳孟瑺於偵查中之具結陳述，就渠等相 互間而言，係其本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，而林晉丞、謝正耀、林政安於偵查中之具結陳述，係被告 丁○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有 何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。又司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第一五九條之二明文規定，查被告丁○○於司 法警察調查中就被告丙○○有無販賣毒品一事所為之陳述， 與審判中之陳述不符，經本院審酌其於接受司法警察調查而 為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干 擾影響，其警詢仍具有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪 事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第一五九條之二規定， 得為證據。
(二)檢察官及被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、共同被告 張互彬、吳孟瑺以及渠等之辯護人，於本院調查證據時，均 知曉附表一所示之供述證據及非供述證據，為審判外之言詞 及書面陳述，且均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴 訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據。(三)行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢 字第０九五００一三八六二號鑑定書及高雄市立凱旋醫院九 十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品 檢驗鑑定書，均係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一 項準用同法第二百零六條第一項規定，受臺灣高雄地方法院 檢察署囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，均屬於同法第 一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，故 上揭鑑定書及檢驗鑑定書，得為證據。又照相係透過鏡頭， 以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上， 故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果 的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保 障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生 的變化），故搜索蒐證相片十幀（見九十五年偵字第一七三 九０號卷第九十五至九十六頁），乃警員依機械之方式所留 存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。再於被告丁○ ○住處查獲之筆記本，業經原審針對其製作及記載內容涵意 ，傳喚製作人即被告丁○○到庭直接進行調查，自可為證據 。
二、起訴書關於被告丁○○販賣愷他命之事實，尚包括販予林晉 丞部分，起訴書原於證據清單及待證事實欄內業有敘述，惟 於犯罪事實欄關於被告丁○○販賣愷他命之對象，漏列記載 林晉丞，經公訴人於九十六年十二月十八日審判期日當庭補 充該漏列記載（見一審卷㈡第二四六、二四七頁），附此敘 明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告丁○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ部分：
(一)上揭被告丁○○於附表二所示時地，分別以「阿非」、「下 面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，以 如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予附表二所示之被 告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正耀等人事實，業據被告丁 ○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與被告丙○○、乙○ ○及林晉丞迭於警詢、偵查中供述，謝正耀於警詢、偵查中 及原審審理時陳述，及警員林南川、劉永煌於原審具結之陳 述情節相符（見九十五年偵字第一七三九０號卷第二十八至 三十二、三十四至三十六、四十二至四十四、五十至五十三 、一０八至一一二、五八至六二、六六至六八、一四０至一 四二、一四六至一四八頁、一審卷㈡第三十五至三十八、五 十二至六十四頁），且依附表四編號①至③所示被告丁○○ 以0000000000號行動電話分別與被告乙○○使用 之0000000000號行動電話、林晉丞使用之000 0000000號及0000000000號以及謝正耀使 用之0000000000號行動電話間之通話內容，顯示 被告丁○○確有以「阿非」、「下面」、「褲子」、「本」 、「集」代表交易愷他命之暗語而聯絡進行販賣之情事屬實 ，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年八月一日南檢朝宙監 字第一二五七號、同年九月六日南檢朝宙監續字第一四五０ 號、同年十月五日南檢朝宙監續字第一六三四號、同年十一 月一日南檢朝宙監續字第一七八九號通訊監察書及附表四編 號①至③所示通話內容之監聽譯文各一份可稽（見一審卷㈡ 第二八一至三０二頁，九十五年偵字第一七三九０號卷第四 十六、四十七、六十三、一四三頁），而被告丁○○及林晉 丞、謝正耀除均稱附表四編號①至③所示之通話均為進行愷 他命之買賣交易等語外，被告丁○○尚稱附表四編號①之２ 所示其與被告乙○○間通話內容中「你昨天拿的你最晚明天 要給我了」之對話，係指被告乙○○須交付在九十五年九月 十四日向其購買之愷他命之價金等語，益徵被告丁○○分別 於附表二所示時地，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷 他命予被告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正耀等人之情為真 實。事證明確，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命犯行，堪 以認定。
(二)上揭被告丁○○以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三 所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤ ＭＡ予林政安二次事實，亦據被告丁○○於原審及本院審理 時坦承不諱，核與林政安於警詢、偵查中及原審審理時陳述
情節相符，而依附表四編號④所示被告丁○○以00000 00000號行動電話與林政安使用之000000000 0號行動電話間之通話內容，業見「一粒」、「四千」及「 衫」等數量、價金而彰顯聯絡進行販賣之暗語，有前開通訊 監察書以及附表三編號④所示通話內容之監聽譯文可稽（見 九十五年偵字第一七三九０號卷第一五七頁），且林政安於 警詢、偵查中及原審審理時陳稱附表四編號④所示通話內容 中之「一粒」係指要購買一粒ＭＤＭＡ，「四千」係指其先 前向被告購買ＭＤＭＡ而尚未給付之款項，「衫」則為ＭＤ ＭＡ等語，益證被告丁○○販賣ＭＤＭＡ予林政安之情事。 事證明確，被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，堪以 認定。
(三)被告丁○○確有於附表二所示之時地，以附表二所示之價格 及次數，販賣愷他命予被告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正 耀等人，及於附表三所示之時地，以附表三所示之價格及數 量，販賣ＭＤＭＡ予林政安之行為明確。按近年來毒品毒品 危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，設若被告丁○○無利可圖，衡情其當無甘 冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而為販賣愷他命及 ＭＤＭＡ之理，則被告丁○○具有營利之販賣意圖，且依附 表二所示販賣愷他命之價格及次數計算，其販賣愷他命之所 得合計為二萬七千八百元，而依附表三所示販賣ＭＤＭＡ之 價格及數量計算，其販賣ＭＤＭＡ之所得共計為四千元，均 堪認定。
(四)被告丁○○辯護人辯稱：丁○○於九十五年十一月二十九日 遭查獲後，即供出毒品來源，並因而破獲，有毒品危害防制 條例第十七條適用云云。經本院調閱九十七年度訴字第四三 七號（九十六年度偵字第一六八六三號、九十七年度偵字第 四０六二號）侯志旻違反毒品危害防制條例案全卷調查結果 ，被告丁○○確於九十五年十二月二十一日警詢時供出Ｋ他 命及搖頭丸來源係向綽號阿猴之侯志旻購買，檢察官依被告 丁○○提供之線索，分案偵辦，因此查獲侯志旻販賣Ｋ他命 ，以九十六年度偵字第一六八六三號、九十七年度偵字第四 ０六二號案偵辦侯志旻販賣Ｋ他命罪嫌，並據辯護人提出承 辦該案之檢察官簽呈影本可憑（見本院卷第一七四頁），是 辯護人所辯尚屬可信。因被告丁○○係供出其毒品愷他命之 來源，其販賣愷他命部分自得依毒品危害防制條例第十七條 規定，減輕其刑。至其販賣ＭＤＭＡ部分供出來源未破獲， 則不適用。
二、關於被告丁○○販賣空氣手槍、被告甲○○販賣、出借空氣
手槍部分：
(一)訊據被告丁○○對於上揭時地，先後二次各以六千元之價格 ，將管制編號0000000000號及00000000 0號空氣手槍各一枝，分別連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金 屬鋼珠一批販賣予被告甲○○等情，供承不諱，並據被告甲 ○○證述明確。被告甲○○曾於前開時地將其向被告丁○○ 購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連 同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣 予張互彬，及於上開時地將其向被告丁○○購入之管制編號 0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶四 十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予吳孟瑺，及於 前揭時地出借交付槍枝管制編號0000000000號空 氣手槍一枝予丙○○等情，均據被告甲○○坦承不諱，且與 丙○○、吳孟瑺、張互彬於警詢及偵查中陳述情節互核相符 （見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之一至六之五、八 至十一、二八至三二、二二八至二三０頁、九十六年他字第 三一三號卷三至五、七至九、十一至十四、十六至十七、二 十一至二十二、四十五至五十、二二八至二三０頁），並有 於同案被告吳孟瑺位於臺南市○區○○路一九八巷二四號住 處內查獲之管制編號0000000000號空氣手槍一枝 、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批以及同案被告張互彬向 警交出之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、 剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批等物扣案為證。(二)又上開管制編號0000000000號及0000000 000號空氣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果： 「該二枝空氣手槍均以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發 射動力，機械性能均良好，經實際試射管制編號00000 00000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜， 重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三 六公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點 五一焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、 二二點一０焦耳／平方公分，且實際試射管制編號0000 000000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜ ，重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一 三八公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三 點六二焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七 、二二點七五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之 研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺，即足 以穿入人體皮肉層。」有內政部警政署刑事警察局九十六年 二月十三日刑鑑字第０九六００一四三０一號函可稽（見九
十五年偵字第一七三九０號卷二三四至二三五頁），則上開 空氣手槍二枝，具有射出鋼珠彈丸達足以穿入人體皮肉層而 造成殺傷損壞程度之發射能力，堪認屬於槍砲彈藥刀械管制 條例所稱之槍砲無誤。
(三)被告丁○○、被告甲○○確有二次販賣具有殺傷力之空氣手 槍，被告甲○○另有一次出借具有殺傷力之空氣手槍明確。 按具有殺傷力之槍砲，係屬管制之物品，非經許可，不得任 意販賣、出借、持有，鑒於目前社會漸有槍枝流竄氾濫而危 害治安之情形，政府廣為宣傳勿為非法販賣、出借、持有殺 傷力之槍械，並嚴予查緝。被告丁○○、甲○○對此應至為 知曉，衡情被告丁○○、甲○○若非為圖獲利，自無甘冒被 查獲而承擔重刑責之風險，而販賣具有殺傷力之空氣手槍之 理，況被告丁○○以每枝二千元至二千五百元之價格購入具 有殺傷力之空氣手槍後，再抬高價錢以每枝六千元之價格賣 予被告甲○○，而被告甲○○再以更高之每枝八千元之價格 賣予被告吳孟瑺、張互彬，彰顯被告丁○○、甲○○均有賺 取差價藉以牟取利潤，而存有營利之販賣意圖。從而，被告 丁○○、甲○○販賣具有殺傷力之空氣手槍，被告甲○○出 借具有殺傷力之空氣手槍等犯行，足堪確認。
(四)被告丁○○、被告甲○○之辯護人均辯稱：有供出槍枝之去 向，因而破獲，應有砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減 輕或免除其刑之規定適用云云。惟按槍砲槍砲彈藥刀械管制 條例第十八條第四項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 。」規定，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉 持有，而兼有來源及去向者，自應供述全部之來源及去向， 始符合上開規定（最高法院九十五年台上字第五一三０號判 決意旨參照）。本件被告丁○○僅供出其販賣具有殺傷力之 空氣手槍之去向，係販賣予被告甲○○．雖因而破獲被告甲 ○○販賣該空氣手槍，然被告丁○○並未供述空氣手槍之來 源，依上開說明，自無砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項 規定之適用。又被告甲○○販賣槍枝部分，據參與偵辦本案 之警員林志隆於原審證稱：因被告丁○○供稱將前開空氣手 槍賣予綽號「大灣賢」之人，但其知該人住處而不知該人之 真實姓名，我們遂帶其於九十六年一月五日至被告甲○○之 住處找到被告甲○○後，被告甲○○再陳稱其將上揭空氣手 槍賣予被告吳孟瑺、張互彬，我們再去找出被告吳孟瑺、張 互彬等語（見一審卷㈡第二二一至二二四頁），且被告丁○ ○原於九十五年十一月二十九日警詢及同日偵訊時即供陳將
ＣＯ２瓦斯槍二枝出賣予綽號「大灣賢」等語（見九十五年 偵字第一七三九０號卷第六之三頁、第十頁），始經警於九 十六年一月五日上午七時三十分許至被告甲○○住處進行搜 索後，被告甲○○乃於同日之警詢時坦稱上開向被告丁○○ 購買瓦斯槍二枝及再售出之情節（見九十五年偵字第一七三 ０號卷第十一、十二頁），可見警方係依據被告丁○○供陳 販出本件空氣手槍之訊息後，循線查出被告甲○○向被告丁 ○○購買該空氣手槍之事實，亦即被告甲○○就其向被告丁 ○○購入而已再轉售移轉持有之本件空氣手槍，其向被告丁 ○○購入之來源事實，並非本於被告甲○○之主動陳述後才 據以查獲，縱然被告甲○○業有供出再轉售之去向，因被告 甲○○並未供述全部之來源及去向，自與前揭槍砲彈藥刀械 管制條例第十八條第四項規定之減輕或免除其刑之要件不符 ，亦無從適用該項規定。辯護人上開辯護自不足取。三、論罪科刑部分：
(一)查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之 之第二級毒品，愷他命係同款所指之第三級毒品。核被告丁 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪、同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、及槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷 力之空氣手槍罪。被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪 、及同條例第八條第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣 手槍罪。被告丁○○、甲○○持有具有殺傷力之空氣手槍之 低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁 ○○販賣第三級毒品部分，因被告丁○○供出其第三級毒品 愷他命來源因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定 減輕其刑。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。⑴刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十
四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行， 則被告丁○○於上開未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍之 行為，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法 院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○先後 二次販賣具有殺傷力之空氣手槍犯行，均在刑法修正前，且 時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為 之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一個販 賣具有殺傷力之空氣手槍罪，除法定刑無期徒刑部分不得加 重其刑外，就其餘部分加重其刑。至被告甲○○先後二次販 賣具有殺傷力之空氣手槍部分，因一次實行於刑法修正前， 另一次實行於刑法修正後，並無依刑法第二條第一項而得適 用修正前連續犯規定之餘地，應予分論併罰。檢察官就此部 分認為得以修正前之連續犯規定論處，容有誤會。被告丁○ ○前開多次之販賣第三級毒品、二次販賣第二級毒品與連續 販賣具有殺傷力之空氣手槍等犯行間，及被告甲○○二次販 賣具有殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍 等犯行間，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。⑵被告丁 ○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為後，及被告甲○ ○於九十五年五月間販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予被告 張互彬之後，刑法第四十二條關於罰金易服勞役之規定，業 有修正並自九十五年七月一日施行，而修正前刑法第四十二 條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日 。但勞役期限不得逾六個月」、第三項規定「罰金總額折算 逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」 ，且修正前之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標 準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提 高為一百倍折算一日，為以銀元一百元至三百元折算一日， 經折算為新臺幣即以三百元至九百元折算一日為易服勞役折 算標準，惟修正後刑法第四十二條第三項改為：「易服勞役 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不 得逾一年」，該易服勞役之折算標準尚較修正前之規定為高 ，且被告丁○○、甲○○二人於本件所受併科之罰金（被告 甲○○部分指其販賣予被告張互彬而言），依修正後易服勞 役之折算標準，亦不致於導致渠二人須易服勞役超過六個月 ，反而蒙受不利之情形，故經比較刑法修正前後之易服勞役 折算標準，就前開被告丁○○、甲○○所受併科罰金部分， 以修正後刑法第四十二條第三項之規定有利於被告，依刑法
第二條第一項規定，應依修正後刑法第四十二條第三項諭知 易服勞役之折算標準。⑶刑法第五十一條亦併同於九十五年 七月一日修正施行，同條第七款關於罰金併合處罰之標準固 未見修正，然修正前同條第五款係規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾二十年。」修正後同條第五款則規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修 正後之規定並非較有利於被告丁○○及甲○○，故就被告丁 ○○、甲○○所犯罪刑定執行部分，經綜合比較，應依刑法 第二條第一項前段，適用修正前刑法第五十一條第五款、第 七款規定，定其應執行之刑。
(三)按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕 其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第 六次刑事庭會議決議參照）。查被告丁○○固有如附表一、 二所示多次販賣第三級毒品、第二級毒品及連續販賣具有殺 傷力之空氣手槍等行為，被告甲○○固有二次販賣具有殺傷 力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等行為，惟 被告丁○○各次販賣毒品之數量尚非眾多，且其與被告甲○ ○所販賣具有殺傷力之空氣手槍之數量僅為二支，而被告甲 ○○出借具有殺傷力之空氣手槍之數量只有一枝，且該空氣 手槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，而非 用於發射火藥推進之子彈，又該槍發射彈丸之單位面積動能 ，僅些微超出足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十 焦耳／平方公尺之標準，殺傷破壞力遠不如制式槍械或發射 火藥推進子彈之改造槍械，衡與報上經常刊載查獲販賣毒品 之數量達數公斤以上，及用於發射火藥推進之子彈而具有重 大殺傷力之制式或改造手槍所造成之危害情形，顯然有別而 無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對被告丁○○、甲○○之上 揭犯行均科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之 處，乃依刑法第五十九條規定，就上揭被告丁○○、甲○○
所犯之罪各均減輕其刑，並就被告丁○○連續販賣具有殺傷 力之空氣手槍部分先加後減之。其販賣第三級毒品愷他命並 予遞減其刑。
(四)原審就被告丁○○、甲○○部分予論罪科刑，固非無見。惟 ⑴被告丁○○供出其第三級毒品愷他命來源因而破獲，有毒 品危害防制條例第十七條適用，詳如前述。原判決未為適用 減輕，洵有違誤。⑵原判決認被告丁○○係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手 槍罪，被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項 之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪、及同條例第八條 第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍罪，於判決論 結欄郤未引用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第二項 法條，顯有疏漏。⑶又原判決論述本件應適用修正前之刑法 第五十一條第五款、第七款，於判決論結欄郤引用刑法第五 十一條第五款、第七款，亦有未當。被告丁○○上訴指摘及 原判決未審酌其供述來源因而破獲，自屬有據。被告甲○○ 上訴指摘原判決量刑過重，則為無理由，但原判決此部分既 有可議，自屬無法維持，應由本院將被告丁○○、甲○○毒 品部分撤銷改判之。爰審酌審酌被告丁○○年輕力壯，不思 循正途賺取金錢，意圖牟利販賣毒品，造成毒品擴散而戕害 國人身心健康，復與被告甲○○均販賣具有殺傷力之空氣手 槍藉以獲利，且被告甲○○尚出借具有殺傷力之空氣手槍， 造成槍枝在社會上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會 之犯罪之虞，業破壞社會秩序及危害治安，及彼等犯後坦承 犯行，供述犯罪過程，犯後態度良好等一切情狀，分別量處 被告丁○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸 月，販賣第三級毒品共貳拾柒罪，各處有期徒刑壹年陸月； 又連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪，處有期徒刑 叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。定應執行刑為有期徒刑捌年，併科罰 金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹 日。量處被告甲○○未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪 有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未經許可出借具有殺傷力之 空氣手槍罪有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可販賣 具有殺傷力之空氣手槍罪有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺 幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。並 應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如 易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告丁○○販賣毒品
所得販賣毒品所得共計三萬一千八百元（販賣愷他命之所得 為二萬七千八百元，販賣ＭＤＭＡ所得為四千元），依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定全部均宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告丁○○住處固查 獲ＭＤＭＡ一顆，及於其身上查獲愷他命一包，經送驗結果 確為ＭＤＭＡ、愷他命無誤，有臺灣臺南地方法院地檢署九 十五年度保管字第三九八五號、九十六年保安字八號扣押物 品清單各一份及行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二 月二十五日管檢字第０九五００一三八六二號鑑定書、高雄 市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份可稽（見九十五年偵字一 七三九０號卷第八二、二一一、二一六、二三七頁），然該 ＭＤＭＡ僅為一顆（驗後淨重零三九公克），愷他命一包驗 後淨重零點三九公克，數量極為稀微，被告丁○○亦供稱查 扣之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包，為其所有供施用ＭＤＭＡ 及愷他命使用，與販賣無關等語（見一審卷㈡第二七一頁） ，且為警查獲之日，經警採集尿液送驗結果，呈ＭＤＭＡ陽 性反應及愷他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用 尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限九十五年十二月二十七日 ＫＨ二００六Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各
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