臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第四三號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行）
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度
訴字第二二號中華民國九十六年十一月二十二日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一六五八、
三二九０號；併辦案號：同上署九十六年度偵字第二八九六、二
八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯常業詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物，沒收。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表編號一所示之行動電話壹支，沒收之。應執行有期徒刑貳年柒月。扣案如附表所示之物，沒收。
乙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物，沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）九十年間因偽造文書案件，經臺灣 臺中地方法院九十二年度訴緝字第一九八號判處有期徒刑一 年二月確定，於九十三年十二月二十五日縮短刑期執行完畢 。詎不知悔改，猶以附表編號所示一至六之手機（編號六未 扣到手機）為連絡工具，基於與己○○等人共同犯詐欺罪營 利以維生之常業詐欺犯意聯絡與行為分擔，或單獨幫助他人 犯常業詐欺罪之概括犯意，於下列時、地，實施犯罪行為：(一)自九十四年十月間起至九十五年二月二十一日止，與己○○ 、乙○○（己○○女友）、黃心梅等人（另案由檢察官偵查 ），共同基於常業詐欺之犯意聯絡與行為分擔，由甲○○、 黃心梅向不特定人收購人頭帳戶（含提款卡、存摺）後，再 由甲○○指示己○○、乙○○至台中市○○路朝馬巴士站、 榮華街之加達快遞或河南路之超峰快遞等處領取甲○○所寄 送之人頭帳戶存摺、提款卡，再以銀行存摺每本新臺幣（下 同）八千元、郵局存摺一萬五千元之代價，賣給詐欺集團供 以行騙不特定被害人，己○○與甲○○等人即以此方式幫助 詐欺集團詐騙財物，前後約賣出二十本，約獲利二十萬元， 己○○每賣一本帳戶，分別可從中獲取三千元至四千元不等 之報酬。其間，甲○○並與己○○等人基於常業詐欺之犯意
聯絡與行為分擔，由甲○○與己○○等人再利用網路附加轉 帳系統，將各該受詐騙之不特定民眾依某詐騙集團指示匯入 原由甲○○等人所提供之人頭帳戶款項後，再轉帳入甲○○ 等人可支配之帳戶，而詐取金錢以分贓（俗稱黑吃黑）。甲 ○○等人所組成之上開詐欺集團，以上開手法所詐取之金錢 ，每個月約二十萬元，己○○參與期間內，以乙○○附表編 號十二所示行動電話為連絡工具，渠等之詐欺集團共詐取八 十萬元，而己○○、乙○○可從中分得三成，約分得二十四 萬元之不法利益。
(二)渠等知悉詐欺集團收購他人金融機構之帳戶資料係用以詐騙 不特定之被害人匯款至該帳戶，仍基於幫助他人犯常業詐欺 取財罪之概括犯意，為下列之行為。
⒈於九十四年十一月二十二日下午十五時許，在台中市○○○ 路與五權路口，將己○○於九十四年十一月八日開戶（旋於 同年月二十八日掛失補發存摺）之臺中市○○路郵局帳號第 00000000000000號帳戶存摺、提款卡（包括密碼），賣予刊 載報紙承租帳戶自稱「小陳」、年約三十歲之男子、年籍不 詳之詐騙集團成員，而該詐騙集團取得上開存摺、提款卡（ 包括密碼）後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於 同年十二月二十五日，撥打電話至台北縣給劉常光，誆稱： 「中獎須匯款繳稅及加入會員」云云，致劉常光不疑有他， 陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示，於九十四年十二月二十 九日，匯款十五萬元至己○○上述帳戶內，旋遭詐騙集團成 員提領一空。
⒉於九十四年年十二月五日下午十五時許，在台中市○○○路 與五權路口，將己○○於九十四年十一月間，開戶之合作金 庫美村分行帳號第0000000000000000號帳戶之存摺、提款卡 （包括密碼）販賣予上開「小陳」之男子，該詐騙集團成員 收受上開存摺、提款卡（包括密碼）後，即基於前開意圖為 自己不法所有之詐欺犯意，於九十五年一月十五日打電話予 葉惠文，佯稱：伊為葉惠文之朋友邱鈴容，要借款五萬元繳 保險費云云，致葉惠文陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示匯 款五萬元至己○○上述帳戶內，旋遭詐騙集團成員提領一空 。
⒊於九十四年十二月下旬，在臺中市○○○路與五權路口，將 向謝志松（另經檢察官為不起訴處分）取得之華南銀行臺中 分行，帳號000000000000000號帳戶之存摺、提款卡及密碼 等物，販售交付予上開「小陳」之男子，該詐欺集團之成員 收受上開帳戶後，即基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺 犯意，於九十四年十二月三十日中午十二時許，撥打電話予
吳麗朱，詐稱係其友人「阿珠」，並謊稱欲向吳麗朱調借款 項，致吳麗珠陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示匯八萬元至 上開謝志松之帳戶內，旋遭詐騙集團成員提領一空。(三)嗣於九十五年三月二十八日警方持搜索票，在甲○○高雄市 鼓山區○○街二十一號十四樓住處，查扣如附表所示供犯罪 使用之客戶資料、出貨紀錄簿、存摺、提款卡等物；及在乙 ○○雲林縣崙背鄉○○村○○路七四號住處，查扣用以聯繫 上開犯罪如附表編號十二所示之行動電話一支；並經被害人 劉常光、葉惠文向警報案而循線查獲上情。
二、甲○○另因經濟困難，難以維持生活開銷所需，竟另行起意 意圖為自己不法之所有，於九十五年二月間某日，先在自由 時報刊登貸款廣告，謊稱可代為辦理貸款，於同年月七日晚 間七時許，以0000000000行動電為連絡工具，丁○○因見自 由時報上開貸款廣告，即持手機號碼0000000000號電話，與 報載佯稱「趙文政」之甲○○上開行動電話聯絡，經甲○○ 佯稱可幫其貸款後，丁○○不疑有他，遂提供其身分證影本 、公司識別證、薪資證明、中國信託商業銀行（下稱中信銀 行）信用卡卡號、密碼及華南銀行指定轉帳之帳戶及密碼與 甲○○，甲○○隨即於九十五年二月十日以丁○○上開個人 資料，假冒丁○○名義向中信銀行分別借款33,700元、49,7 00元，並匯入丁○○華南銀行帳號000000000000號帳戶後， 同日再以電話轉帳方式將丁○○華南銀行帳戶內83,017元轉 匯至甲○○持有之玉山商業銀行鳳山分行帳號000000000000 0號人頭帳戶內，提領一空而得手。
三、案經內政部警政署刑事警察局第六隊、彰化警察局北斗分局 報請臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定； 另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」同法第一百五十九條之五規 定甚明。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述 及文書等物證），已經本院提示被告甲○○、乙○○均表示
無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定 ，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證 據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其 他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自 得採為證據。
乙、實體方面：
壹、事實欄一常業詐欺部分：
一、上開事實欄一犯罪事實，業據被告甲○○坦承從事收購、販 賣人頭電話門號、人頭帳戶，及與己○○將人頭帳戶辦理網 路轉帳，藉以詐騙詐騙集團等事（見一審卷第三四０頁、本 院卷第一二五頁），並據共犯己○○於九十五年三月二十八 日警詢供稱：「是甲○○在九十四年十月間打電話給我，稱 有工作要給我做，工作內容就是叫我把人頭帳戶及人頭電話 卡交給他，並收取帳戶及電話卡之費用。」「甲○○除了叫 我代送帳戶、電話卡並收取費用外，有時會把人頭帳戶隻網 路密碼給我，叫我到網咖上網，進入網路銀行監看帳戶資金 進出情形，如發現有超過新台幣十萬的部分，就叫我直接把 錢轉入他之前已設定好之其他帳戶。我如果有把錢利用網路 銀行轉入甲○○設定好之帳戶內時，就可分得該次轉入金額 的百分之三十，作為佣金。」（見九十五年度偵字第一六五 八號查偵卷㈠第二十一、二十二頁），己○○並於另案臺灣 高等法院臺中分院九十六年度上更一字第一二四號案件坦承 不諱，經該案判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確 定，有臺灣高等法院臺中分院九十六年度上更一字第一二四 號刑事判決《下稱己○○判決》在卷足稽（見一審卷第二八 ０至二八五頁）。復核與共犯乙○○、黃心梅、及被害人葉 惠文、劉常光、吳麗朱等人證述之下列情節相符。二、被告乙○○於九十五年三月二十八日警詢時證述：「我與犯 嫌己○○（綽號紅糖）在方國偉（阿偉，按即甲○○）詐騙 集團當中擔任收簿子（人頭帳戶）及電話卡（人頭卡）之工 作，沒有擔任接聽電話對被害人實施詐騙之工作」、「（問 ：據你所知道之詐騙集團共有幾人？各擔任何角色？）我只 知道方國偉（綽號阿偉）負責分配詐騙之工作、我與己○○ （綽號紅糖）則負責收簿子及電話卡之工作．．」、「（問 ：你與己○○如何收取簿子及電話卡？如何分配工作？）都 是方國偉以電話交代己○○與我前往約定之對象收取簿子及 電話卡，有時我們兩個人一起去收，有時己○○自己去收」 等語（見九十五年度偵字第一六五八號偵查卷㈡第十六頁反 面至第十七頁）。且被告乙○○曾以0000000000電話於九十
五年二月二十七日與友人通話，談及：「．．嘉寶和宏堂昨 天一起被抓了啊．．我跟你說，我最近有配合到的，也就是 詐欺的部分，．．我有作一陣子了啦，有一點不太想做了， 可是利潤不錯啦，是宏堂的朋友，．．他的方式就是把詐欺 集團去騙到的錢，從人頭帳戶中把它轉走，他最近還有找人 配合提錢．．」有通話監聽譯文在卷可佐（見九十五年度偵 字第三二九０號偵查卷第五十六、五十六頁）。又據共犯己 ○○於原審證稱：其當時與乙○○為男女朋友，在台中住在 一起，又因為其沒有手機、帳戶遭凍結，所以取得乙○○之 同意，而使用乙○○申辦之Ｚ000000000行動電話及乙○○於 中國信託商業銀行之000000000000號帳戶，行動電話用來與 位於高雄之甲○○聯絡幫助詐欺、網路詐欺黑吃黑之行為， 該中國信託商業銀行000000000000號帳戶，則提供予甲○○ 交付分帳後應得之款項匯款之用，而該帳戶之提款卡為乙○ ○所持有，乙○○平常也有在使用該帳戶，其如果要領錢還 要向乙○○拿提款卡等語明確（見一審卷第三四九至三五一 頁），被告甲○○亦於原審證稱：己○○那邊的報酬，自始 至終都是匯到上開中國信託商業銀行000000000000號帳戶裡 ，又其跟己○○自始至終也都用0000000000行動電話聯絡， 有時己○○在睡，乙○○會接電話等語（見一審卷第三四一 、三四二頁），此與被告甲○○於偵查中供稱：其打電話過 去，有時是己○○或她（指乙○○）接的，我就直接交代等 語相符，經核被告甲○○於警詢時供稱：己○○與乙○○在 台中，二人一組等語亦均相符（見九十五年度偵字第一六五 八號查偵卷㈠第十九頁），足徵被告乙○○持有提款卡可控 制其與己○○方面從事前開詐欺行為之不法所得，達到財產 犯罪獲得金錢之目的，顯然係基於共同正犯意思，參與被告 甲○○所規劃設計之幫助詐欺、網路詐欺黑吃黑之犯行。三、黃心梅於九十五年三月二十八日警詢供稱：「由甲○○收買 人頭帳戶、人頭電話卡再轉賣他人，由我負責寄給買方。」 「我依甲○○的指示將人頭帳戶或人頭電話卡寄出，或者甲 ○○收購的人頭帳戶或電話卡如果是女性，要變更一些基本 資料諸如聯絡電話、帳寄地址等等，他會指示我冒名向銀行 或電話公司作變更。」（見九十五年度偵字第一六五八號偵 查卷㈠第三十六、三十七頁）。
四、被害人葉惠文於九十五年一月三日警詢時證述：「（你是因 何種名義遭騙？）有一位自稱我朋友邱鈴容小姐說要繳保險 費，要我先借她5萬元，過幾天會還給我，另外她還跟我要 我的帳號，會匯還給我。」「（你於何時？在那一間金融機 構匯款？她所告知之帳號為何？是否有歹徒的姓名資料？）
我是於九十五年一月三日下午十四時五十八分許，在金門縣 金城鎮○○路土地銀行金門分行匯款至合作金庫美村分行〈 經查明該地址為：臺中市○區○村路○段一八八號〉，受款 人是己○○，．．帳號為0000000000000，共支付5萬元。」 等語（見中分三偵字第0950010699號警卷第四、五頁，詳己 ○○判決）。
五、被害人劉常光於九十四年十二月三十一日警詢時證述：「（ 請詳述事情發生經過？）我於九十四年十二月二十五日，接 到自稱永盛科技公司，稱我中二獎得二十萬港幣，並在澄清 湖舉辦中獎人活動，其他四位均有參加，為何我沒參加，二 十六日我接到一位自稱承辦人吳欣怡，聯絡電話0000000000 0000，並可在網址上www.ystech.hk，查到中獎號碼AK2 258 ，並有律師見證，號碼為00－0000000、0000000000，後來 我與律師連絡，對方稱須繳保證金五萬元，待領獎後，再補 繳稅金，我就匯款至對方給我帳號：00000000000000000 號 、20000元，待我匯款後，律師提供給我一個電話000000000 00000，找財務部主任張致正，待我打過去詢問，對方要我 提供會員編號，因我不是會員，對方要我加入會員，但須繳 交入會費二十三萬元，我依對方給我帳號：00000000000000 000號，匯給對方二十三萬元，並完成入會手續，後來我並 沒有收到獎金，接著又稱他們可將電腦鎖住，可讓我再次中 獎，並提供一個帳號00000000000000號，且提供一個求證號 碼0000000000號，請我再匯款，因我感到可疑，所以最後一 筆並沒有匯款。」「（你第一筆於何時匯入帳號0000000000 0000000？該帳號是那家銀行？地址？)我是九十四年十二月 二十七日十五時五十九分，匯入帳號00000000000000000 ， 該帳號是中華郵政口湖郵局，地址為雲林縣口湖鄉○○村○ ○街二六號。」「（你共匯幾筆？詐騙金額為何？）共兩筆 分別為二萬元及二十三萬元，合計二十五萬元。」「（你是 在何處匯款？）第一筆在新店市○○路○段一四九號便利超 商匯款，第二筆在桃園縣大園鄉第一銀行（桃園縣大園鄉○ ○路六三號）匯款」等語（見港警偵字第0950000274號警卷 影本第一至三頁）。
六、被害人吳麗朱於九十五年四月二十日警詢時證述：「我於九 十四年十二月三十日十二時三十分許，在苗栗縣頭屋鄉○○ 街1之七號住宅，接到一名歹徒來電稱是我同事阿珠，因她 小孩子有問題，急需要用錢，要我借她八萬元，我不疑有詐 ，也沒打電話求證，至事後第三天上班後跟她提起，她稱沒 有向我借錢，才知道被騙。」「對方有留下一支電話號碼00 00000000號，要我與她聯絡，匯款前我打這支電話均有聯絡
到她，匯款後該電話就沒有人接聽。」「對方帳戶為台中市 華南銀行北北台中分行、帳號000000000000、收款人謝志松 ．．．我是前往苗栗市○○路五六二號新竹國際商業銀行匯 款，共被詐騙八萬元」等語（見中分四偵字第0950086948號 警卷第十五、十六頁，詳己○○判決）。
七、此外，復有吳麗朱之新竹國際商業銀行匯款申請書、謝志松 之華南商業銀行開戶資料及帳戶存款往來明細表（見中分四 偵字第0950086948號警卷第十九、三十六至四十五頁，詳己 ○○判決），被告臺中市○○路郵局帳號第00000000000000 號之開戶資料及帳戶交易明細（見港警偵字第0950000274號 警卷第三十九至四十二頁），葉惠文之臺灣土地銀行入戶電 匯申請書、被告合作金庫之開戶資料及存摺往來明細（見中 分三偵字第0950010699號警卷第十至十四頁，詳己○○判決 ），電話通聯監聽譯文（見九十五年度偵字第三二九０號偵 查卷）附卷可憑，暨如附表所示之物扣案可佐，堪認被告之 自白與事實相符。本件被告等於前開期間，並無其他職業收 入以供生活需用，乃反覆多次實施上揭犯行，其每月可獲取 金額多達六萬元之事實，已據被告甲○○於九十五年三月二 十八日檢察官偵查中供承在卷（見九十五年度偵字第一六五 八號偵查卷㈠第一三一頁），顯見渠等其係依賴上開犯手法 獲取贓款以維生無訛。本件事證明確，被告等此部分犯行堪 以認定，自應依法論科。
貳、事實欄二詐欺部分：
一、訊據被告甲○○則矢口否有此部分詐欺犯行，辯稱：伊沒有 利用趙文政之名，在自由時報刊登廣告，丁○○之貸款，不 是伊辦的云云。
二、上開事實欄二犯罪事實，業經被害人丁○○於警詢指訴：我 於九十五年二月七日晚間七時許，在高雄市○○區○○里○ ○路與至聖路口看自由時報的分類廣告，發現有代辦銀行貨 款廣告，我就打報上刊登電話與該公司連絡，請該公司幫我 代辦「負債整和」，我與自稱「趙文政」之人連繫後，他要 我將身分證影本、公司識別證、薪資證明、中國信用卡卡號 及密碼及華南銀行指定轉帳等帳戶及密碼都給「趙文政」， 「趙文政」使用我中信銀行信用卡預借現金33,700元、49,7 00元，再用語音轉帳至我的華南銀行帳戶，後用我的華南銀 行指定轉帳方式，轉出一筆83,017元至玉山銀行鳳山分行帳 號0000000000000號內等語，有警詢筆錄在卷可稽。黃心梅 於警詢時亦供述：我至甲○○的公司上班，於九十四年九月 間到職，至九十五年三月初離職，我應徵的會計工作在公司 ，我依甲○○的指示將人頭帳戶或人頭電話卡寄出，或者甲
○○收購的人頭帳戶或電話卡如果是女性，要變更一些基本 資料諸如聯絡電話、帳寄地址等等，他會指示我冒名向銀行 或電話公司作變更等語。復有被害人丁○○華南銀行帳號00 0000000000號帳戶往來明細（見九十五年度聲字第三三號卷 第二十一、二十二頁）附卷足徵。被告甲○○於原審審理時 ，對上開犯罪事實，坦承不諱（見一審卷第三四０頁反面） ，並供認：電話預借現金，你只能轉到你自己本人的帳號， 不能轉到其他人的帳號，因此要借款的話，要先辦理一個語 音轉帳，但張小姐不知道，所以我辦好後，我才會去問他那 些問題；在詐騙丁○○的事件，我指示黃心梅辦理停話；我 打給丁○○的意思，是說中信銀行就丁○○被詐騙的這部分 會負責，因為希望被我騙的被害人不要去報案，不然會激發 警方抓我的決心等語。此外，另有門號0000000000號行動電 話95年2月10日12時50分、54分、13時1分之通訊監察錄音譯 文三份附卷可佐（見九十五年度偵字第三二九０號偵查卷第 十五至十七頁）。事證明確，被告甲○○此部分詐欺犯行堪 以認定。
三、公訴人起訴被告甲○○於詐得上開款項後，為防止丁○○知 悉上情而報警，甲○○即假冒中信銀行服務人員，自行撥打 電話向丁○○謊稱上開遭盜領之款項，將全部由中信銀行負 責，丁○○無須承擔任何損失，且指示黃心梅假冒丁○○名 義，向中華電信公司辦理0000000000號電話之停話，阻止中 信銀行以上開電話告知丁○○前揭貸款之情云云。按從犯因 幫助正犯而成立，苟正犯之犯罪行為終了，即無由成立從犯 （最高法院二十二年上字第九九六號判例參照）。經查，被 告甲○○於詐得上開款項後，為防止丁○○知悉上情而報警 ，甲○○即假冒中信銀行服務人員，自行撥打電話向丁○○ 謊稱上開遭盜領之款項，將全部由中信銀行負責，丁○○無 須承擔任何損失，且指示黃心梅假冒丁○○名義，向中華電 信公司辦理0000000000號電話之停話，阻止中信銀行以上開 電話告知丁○○前揭貸款之情等事實，業經被告甲○○於原 審供認：我打電話給丁○○，及指示黃心梅辦理停話，用意 是因為我轉了上開二筆款項走了，不希望丁○○發現報警等 語。此部分亦有門號0000000000號行動電話九十五年二月十 日12時50分、54分、13時1分之通訊監察錄音譯文三份可佐 。對照被害人丁○○華南銀行帳號000000000000號帳戶之往 來明細，前揭二筆款項轉入丁○○上述華南銀行帳戶內後， 隨即以語音轉帳方式，匯入被告甲○○之上開玉山銀行帳戶 內，可見被告甲○○本人撥打電話與丁○○及指示黃心梅辦 理停話之時，被告甲○○早已取得詐得款項，其詐欺犯行業
已終了，黃心梅事後依被告甲○○指示辦理門號0000000000 號行動電話之停話，揆諸前開判例意旨，自無成立幫助犯之 餘地。且由檢察官所舉之證據，亦無法證明黃心梅對於本案 事前同謀，或以共同實施犯罪之意思參與被告甲○○上開犯 行，觀之黃心梅於警詢時供述：我雖然任職會計，但沒有負 責帳目清點核算的工作，會計只是甲○○徵人的名義，我到 職之後實際上是負責依甲○○的指示工作，他會指示我冒名 向銀行或電話公司作變更，帳目清點核算工作都是甲○○負 責，我並沒有向被害人詐欺騙取錢財，信用貸款的廣告是甲 ○○自己去刊登等語益明。從而，被告甲○○詐騙丁○○部 分之犯罪事實，為單獨犯，黃心梅並非共同正犯或以幫助之 意思參與犯罪。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。⑴刑法第二十八條共同正犯之範圍，修正前 刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正施行後規定：「二以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成 立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同 正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬 文字修正，有新舊法比較適用之問題，因新法對被告並無不 利，且本件為免適用之割裂，依刑法第二條第一項但書規定 ，應適用修正前刑法第二十八條。⑵關於常業犯規定：刑法 第三百四十條常業詐欺罪及同法第五十六條連續犯規定，業 已刪除，刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪之法定本刑 為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下之罰金 」。然於該罪刪除後，應依詐欺行為次數分別成立數個刑法 第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，並採數罪併罰。而刑 法第三百三十九條第一項詐欺罪之法定刑為「五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，故詐欺行為如有
二次以上，依數罪併罰之結果，法定最高本刑至少十年以上 有期徒刑，較諸修正前常業詐欺之法定最重本刑七年為重。 茲比較新舊法之結果，以適用修正前之常業詐欺罪對被告較 為有利。⑶關於累犯規定：舊刑法第四十七條規定：「受有 期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。」不論故意或過失，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，均為累犯。新刑法第四十七條第一項規定： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」以再犯為故意，始為累犯。為法律一體適用，避免割裂 ，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之刑法規定。 ⑷關於有期徒刑定執行刑規定：舊刑法第五十一條第五款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」新刑法第 五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三 十年。」依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結 果，以修正前刑法規定之刑度較有利於被告。⑸關於刑法規 定各罪法定刑有罰金刑者：依九十五年六月十四日修正公佈 ，同年七月一日施行之刑法施行法第一條之一增訂「中華民 國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月 二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為三倍。」刑法第三百三十九條第一項自七十二年 六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公佈日）迄今 未修正，其罰金之法定刑為「一千元」，所定罰金之貨幣單 位為「銀元」，再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定 罰金刑提高十倍為「銀元一萬元」，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第二條規定折算為「新臺幣三萬元」；而 於刑法施行法施行即九十五年七月一日以後，所定罰金之計 算單位為新臺幣，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣 三萬元」，就此部分不生新舊法之比較。又刑法施行法第一 條之一施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算 單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準 據法，修正意旨亦止於釐清先前易生混淆之貨幣單位系統， 與罪刑無涉，尚無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題 ，自應適用現行有效、具特別法性質之法律即刑法施行法第
一條之一第一項、第二項前段（即據上論結欄除引用刑法處 罰之條文，併應援引刑法施行法第一條之一第一項、第二項 前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段）。再 參酌刑法施行法第一條之一之立法說明，該條文第二項係「 考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新 舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下， 規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂 後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、 「罰金罰鍰提高標準條例」比較適用之必要（最高法院九十 六年度臺上字第一四六四號、第四一八五號、第五三三一號 判決要旨參照）。惟最低罰金刑度部分，修正前刑法第三十 三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新 臺幣三元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為 新臺幣一千元以上，較舊法為高，應以修正前之規定有利於 被告。
二、核被告甲○○、乙○○所為事實欄一犯行，係犯修正前刑法 第三百四十條常業詐欺取財罪。被告甲○○、乙○○與己○ ○、黃心梅間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。核被 告甲○○所為事實欄二犯行，係犯刑法第三百三十九條第一 項詐欺取財罪。臺灣雲林地方法院檢察署移送九十六年偵字 第二八九六號、第二八九七號併辦部分，其內容與本件被告 甲○○詐騙丁○○部分之事實相同，乃併予審理。被告甲○ ○所犯上開二罪，因被告甲○○對常業詐欺取財之犯罪方法 ，係販賣人頭帳戶，及網路黑吃黑詐騙，與詐欺取財罪之犯 罪方法，係利用銀行管控上之漏洞，對於被害人丁○○進行 詐騙，為不同手段犯罪，顯見犯意各別，應予分論併罰。公 訴人起訴書未論及被告甲○○所為事實欄二犯行，係犯刑法 第三百三十九條第一項詐欺取財罪，尚有未洽，因起訴事實 業已論述，自應予論罪。被告甲○○前於九十年間因偽造文 書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年二月，於九 十三年十二月二十五日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，於五年內再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。三、原審予被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟原判決對被告甲 ○○、乙○○所犯犯罪事實欄一之常業詐欺取財部分，未予 詳查，認犯罪不能證明，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此， 為有理由。且原判決關於被告甲○○所犯犯罪事實欄二之詐 欺取財部分，事實欄未敘述以附表編號一為犯罪工具，即於 理由欄說明為犯罪工具予以沒收，亦有不當。被告甲○○上
訴否認此部分犯罪，則無足取。但原判決既有可議，自屬無 法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告甲○○、乙○○ 販賣人頭帳戶，及網路黑吃黑詐騙犯行，危害社會非淺，甲 ○○有偽造文書、偽造有價證券、詐欺、侵占、恐嚇取財、 誣告等前科，並利用銀行管控上之漏洞，對於被害人丁○○ 進行詐騙，犯後未與被害人丁○○達成民事損害賠償之和解 ，及被告二人犯罪動機、手段、方法、所生危害，暨犯罪後 之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○常業詐欺取財罪有 期徒刑二年，詐欺取財罪有期徒刑一年六月；被告乙○○常 業詐欺取財罪有期徒刑一年二月。被告甲○○所處詐欺取財 罪有期徒刑一年六月、被告乙○○所處常業詐欺取財罪有期 徒刑一年二月，犯罪時間均在九十六年四月二十四日之前， 合於九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑 條例減刑規定，依同條例第二條第一項第三款規定減其刑期 二分之一，被告甲○○所處詐欺取財罪有期徒刑一年六月， 減為有期徒刑九月；被告乙○○所處常業詐欺取財罪有期徒 刑一年二月，減為有期徒刑七月。並就被告甲○○所犯二罪 ，定應執行刑為有期徒刑二年七月。扣案附表所示之物品（ 其中如附表編號一所示之行動電話壹支，並為被告甲○○供 事實欄二犯罪工具，行動電話內之SIM卡已據司法院通函， 各電信公司均認歸持卡人所有，有司法院九十七年五月六日 院台廳刑一字第0970009760號函可參），均為被告等有供犯 罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、第三百三十九條第一項、（修正前）第三百四十條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
常業詐欺取財罪，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項（詐欺取財罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前刑法第三百四十條（常業詐欺取財罪）： 以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 物 品 名 稱 │單位│數 量│備 註│
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│一 │MOTOROLA廠牌手機 (0000000000│支 │1 │甲○○所有供犯罪所用│
│ │54447) │ │ │之物。 │
│ │SIM卡：0000000000 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │