臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更㈠字第97號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人
即扶助律師 蔡敬文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96
年度訴字第207號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第1529號），提起上訴，
判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；應執行有期徒刑拾陸年，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
被訴於民國95年11月19日販賣第一級毒品部分，無罪。 事 實
一、丙○○前因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第215號判 處有期徒刑6月確定，於民國94年12月8日執行完畢。詎丙○ ○於上開徒刑執行完畢後5年以內，仍不知悔改，基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月19日前3、4 天，分別在臺南縣新營市○○路某公園，以1小包新台幣（ 下同）1千元價格，先後出售第一級毒品海洛因予甲○○共 二次。嗣第三人乙○○因毒癮發作以電話要向戊○○購買毒 品海洛因，因戊○○無法馬上交付毒品予乙○○，乃電話請 丙○○先將翁某原有之毒品海洛因交付予乙○○止癮，丙○ ○乃於95年11月19日下午4時5分許，在台南縣新營市○○路 新民國民小學附近，將毒品海洛因1包交付乙○○，嗣警方 逮捕乙○○，並自其身上扣得甫自丙○○交付如附表編號一 所示毒品海洛因1包（扣於乙○○施用毒品案）。再經警循 線於同日下午4時40分許在臺南縣新營市○○路一段60號前 ，逮捕丙○○，並扣得如附表編號二第一級毒品海洛因3包 （扣於原審95年訴字第1085號案件）。後因甲○○於當日下 午6時20分許，以其0000000000號行動電話，撥通丙○○之
0000000000號行動電話，經警佯為丙○○接聽後與甲○○約 定於當日下午7時許在臺南縣新營市○○路圓環八方雲集鍋 貼店前見面，查獲甲○○因而查得上情，並扣得丙○○所有 0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1張）。二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1 、2項分別定有明文。查證人甲○○、乙○○、戊○○等人 分別於警詢或偵查中之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1 項之傳聞證據，但於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示 或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終 結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議（被告 係否認證人之證述不實在，屬證據證明力之認定），且上開 證據均係依正當法定程序取得，本院審酌該言詞陳述或書證 作成時之情況，認屬適當，揆諸上開規定，均得作為證據， 合先敘明。
乙、有罪部分（即販毒於甲○○部分）：
一、訊據上訴人即被告丙○○承認收受甲○○交付之1千元，並 交付1包海洛因予甲○○之事實，然否認有販賣海洛因予甲 ○○之犯行，辯稱其與甲○○係各出資1千元合買海洛因， 伊並未販賣海洛因，扣案海洛因是自己要施用，扣案款項並 非販毒所得云云。
二、經查：
㈠查證人甲○○於95年11月19日以其所有行動電話0000000000 號，撥通被告所使用0000000000號行動電話，當時被告丙○ ○已先為警查獲在詢問中，經警佯為被告代為接聽，與甲○ ○相約見面後，嗣由員警將甲○○帶回警局。證人甲○○於 警詢即供稱：其自95年8月21日至95年11月18日止有施用海 洛因，並於95年11月19日經警逮捕3、4天前，利用上開電話 聯絡被告，相約在台南縣新營市○○路上某公園，以1小包1 千元，向被告購買海洛因2次，並於警局當場指認被告，即 是販賣毒品者等情甚詳，證人甲○○於偵查中亦同此證述（ 詳警卷30-38頁，偵查卷43-45頁），兩者互核相符。又證人
甲○○於95年11月19日下午6時19分、21分、22分，確曾以 其所有0000000000號行動電話，撥打被告所使用0000000000 號電話，有0000000000號電話雙向通聯紀錄在卷為憑（詳偵 查卷70-71頁）。
㈡又證人甲○○向被告購買海洛因2次，每次均係1千元購買1 小包，購買前係利用電話聯絡約定時地後，而向被告買受毒 品，於95年11月19日當日欲向被告購買海洛因而撥通被告所 持用之行動電話，嗣因員警佯裝被告代為接聽，遭警約至約 定地點嗣帶回警局而查獲等情節，亦據證人甲○○於警詢及 檢察官偵查中證稱甚詳，核與證人即承辦員警丁○○證述查 獲過程相符（偵查卷第84頁），並有證人甲○○使用行動電 話之上開通聯紀錄在卷可證，足認證人甲○○於警詢及偵查 中證述，應係真實，而可採信。
㈢證人甲○○於原審雖改稱：95年11月19日打電話給被告係要 被告一起去購買毒品，以前曾與被告一起購買2次，每次均 係1千元，由被告與另位藥頭接洽，其在旁邊看，在警察局 及檢察官面前所說不實在，為警查獲當天打電話給被告，是 警察接的，當天被警逮捕，警察告以若不配合供稱係向被告 買的，將移送地檢署，因在警局筆錄已這樣說了，所以在檢 察官面前，也做同樣的供述等語（原審卷第115-117頁）。 惟查：⑴證人甲○○就檢察官對其訊問時，並未主張有以任 何不正方法取供，堪認檢察官於偵查時並未對證人甲○○為 不正方法訊問。⑵又證人甲○○警詢筆錄訊問日期是95年11 月19、20日，而檢察官偵查筆錄訊問期日為95年12月15日， 本院更審時向臺南縣警察局函查本案對被告之逮捕有無不合 法情事及警詢有無以不正當方法取得等情，該局於97年4月 25日函覆謂：本案查獲員警丁○○、黃國棟偵辦過程合法且 警詢筆錄製作均係以正當方法取得。且經許警員於職務報告 述稱：翁嫌等人調查筆錄均係合法取得，且有全程錄音為憑 ，本案偵處情形業曾當庭證述，併附職務報告（見本院更字 卷第168-170頁）。揆諸證人甲○○於警詢供述與檢察官偵 訊供述，已間隔20日以上，惟無論就購買毒品時地、款項、 聯絡方式、出賣人即被告等販賣毒品重要構成要件事實互核 相符，足認證人甲○○於警詢供述，係本於自由意識所為陳 述，應可採為事實認定基礎。⑶且依卷證資料亦查無司法警 察有對證人甲○○以不正方法訊問，從而證人甲○○於原審 翻異前詞，改稱受警脅迫等陳述內容，即虛偽不實，自不足 採為對被告有利認定。原審因認證人甲○○於原審作證所為 不同於警詢及偵查中之證述，係作偽證，而移送檢察官偵辦 ，經檢察官以偽證罪提起公訴，由原審以96年度訴字第1010
號受理，甲○○於該案承認上開作證，確係作偽證，嗣經原 審以偽證罪對甲○○判處有期徒刑1年2月確定，有上開判決 附卷可佐（見本院更字卷第70-74頁）。又證人甲○○於本 院更審時復結證稱：「我有在95年11月19日前3、4天在台南 縣新營巿公園路某公園每一次都以1包1千元的價格向丙○○ 購買毒品二次沒錯。（這二次分別在11月19日前的那一天在 那個地點購買？）時間已經過了那麼久，我忘記了。（也就 是在11月19日之前，你曾經向他購買兩次毒品嗎？）對的。 （你之前在警詢、偵查中及地院說的話，那一個才正確？） 偵查及警詢所說才正確」等語（見本院更字卷第193-194頁 ）。依據證人甲○○以上證述內容，可知其係向被告購買2 次毒品，並無與被告合資購買毒品之情事，則被告辯稱，係 與證人甲○○合資購買，並非販賣云云，不足採信。 ㈣此外證人甲○○於89年間，即因施用第一級毒品，經法院裁 定送強制戒治，於89年10月31日強制戒治期滿，亦有全國施 用毒品案件紀錄表為憑（詳偵查卷54頁），又證人甲○○於 95年11月19日經警查獲，採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽 性反應，有長榮大學尿液檢驗確認報告在卷可佐（詳原審卷 29-30頁），足認證人甲○○係一長期施用第一級毒品習慣 者。
㈤按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。復 按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森 嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖未承認販賣海 洛因，亦未供述各次販賣與甲○○之海洛因其購入之成本或 價格，致無法查得前開實際販賣毒品之金額與其購入之成本 或價格間利潤為若干。惟查，被告自陳與甲○○認識，關係 並非密切熟稔，非屬至親，當無甘冒重典僅按購入價格轉售 而不求利得之理，是綜合上情，堪認被告確有販賣營利之意 圖，至為灼明。
㈥被告另辯稱其於95年11月19日被查獲時，即供出毒品來源者 戊○○之電話，應有因供出毒品來源而破獲戊○○減輕其刑 之適用云云。經本院調取戊○○販賣第一級毒品之案卷，即 經台灣台南地方法院檢察署檢察官以96年偵字第1771號起訴 ，由台灣台南地方法院以96年度訴字第280號受理，認戊○ ○連續販賣第一級毒品判處有期徒刑12年確定案件（見本院 卷第76-90頁），查該案係於「95年1月17日」因第三人翁進 成欲以手機交換戊○○毒品海洛因，為戊○○拒絕而經警查 獲，其中包括95年11月19日販賣第一級毒品於乙○○部分， 故無被告所辯其於「95年11月19日」被查獲，因供出毒品來 源者戊○○之電話，警方因而查獲，被告有應減輕其刑之情 事，附此敘明。
㈦綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確， 堪以認定。
三、毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之各級毒品，危 害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸、意圖販賣而持 有及販賣等，相關罪刑非輕。而販賣毒品罪，並不以販入之 後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品 販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院18年上字第767號、67年台上字 第2500號判例參照）。查海洛因，係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款管制之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之罪。其販賣第一級毒品海洛因前而 持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告於95年11月間，先後販賣毒品海洛因予甲○○共二 次，其先後二次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，而刑 法連續犯規定自95年7月1日起刪除不再適用，自應分論併罰 。又被告有如事實欄所載前科，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪法定刑 度為「死刑、無期徒刑」部分，依刑法第64條第1項、第65 條第1項規定不得加重其刑外，但法定刑併科罰金部分仍應 依法加重其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴本件被告二次販賣第一級毒品海洛因之行為，係於95年11 月間所為，已在95年7月1日刑法刪除連續犯規定之後，而被 告二次販毒行為，販賣時空並未密接，自亦不合乎接續犯或 集合犯之範疇，是被告二次販毒行為，核屬分別起意，自應 分論併罰，原判決以被告基於單一意思決定，在密接一定時 地，持續實行數次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一
個反覆、延續性行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，而逕對被告二次販毒行為，以包括的一罪論處。依上所 述，即有未當。⑵查刑法第65條第1項規定「無期徒刑不得 加重」，被告係累犯，依法原應加重其刑，惟因依上開法條 項規定不得加重其刑，原判決就此敘明不得加重，雖屬允洽 ，但販賣第一級毒品之如量處無期徒刑者，尚有得併科罰金 之規定，該得併科罰金部分依法仍應加重其刑，原判決就此 未予敘明，亦有未當。⑶另被訴販賣毒品予乙○○部分，屬 不能證明被告犯罪（詳後述），原審未能詳加調查審酌，遽 認被告併有此部分犯行，為有未洽。⑷被告販賣第一級毒品 對象為一人、所得僅2千元，並非販賣第一級毒品海洛因之 大、中盤商，如依法定最低刑度量處「無期徒刑」而須終身 監禁，客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕，即使處以法 定最低刑之無期徒刑，仍嫌過重，應屬「情輕法重」，有悖 罪刑相當原則，原判決就此疏未就被告之利益考量依刑法第 59條予以減輕其刑，並就法定刑罰金部分，依法敘述先加後 減，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，然原判 決就此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判，以期適法。爰審酌被告素行不佳，年富力盛，不思上進 ，因貪圖不法利得而犯罪之動機及目的，販賣毒品海洛因二 次予甲○○，販毒品所得僅2千元，依法定最低刑度應判處 無期徒刑而應終身監禁，客觀上足以引起一般人同情，顯可 憫恕，即使處以法定最低刑之無期徒刑，仍嫌過重，應屬「 情輕法重」，有悖罪刑相當原則，依刑法第59條予以減輕其 刑，又查販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品 鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見危害之鉅 ，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，及被告犯後態 度，並參酌刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20 年以下15年以上有期徒刑」，及檢察官之求刑「15年」（參 見起訴書第4頁）等一切情狀，各量處有期徒刑15年，並定 應執行刑為有期徒刑16年。販毒所得2千元，應依毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。另扣案行動電話0000000000號1支（含 SIM卡1張），為被告所有，已據被告供明在卷（見本院更字 卷第144、239頁，另依各家電信公司函覆意旨咸認SIM卡之 所有權已移轉消費者所有，應屬法院職務上已知之事實）， 係供販賣毒品所用工具，併依同條項宣告沒收。丙、無罪部分（即被告被訴販毒於乙○○部分）：一、公訴意旨略以：被告丙○○與綽號彰仔不詳成年男子（由檢
察官另案偵辦），共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡及行為分擔，丙○○以0000000000號行動電話作為販賣毒 品聯絡工具，於95年11月19日下午4時5分許，在台南縣新營 市○○路新民國民小學附近，以1包5百元之價額販賣海洛因 予乙○○1次，為埋伏在現場之員警丁○○當場見聞，員警 隨後盤查乙○○，扣得甫向丙○○購買附表編號一所示毒品 海洛因1包。嗣警方再請乙○○聯絡丙○○等人佯裝欲購買 毒品，於當日下午4時40分許，在臺南縣新營市○○路一段 60號前逮捕丙○○，並扣得如附表編號二第一級毒品海洛因 3包及販賣所得5百元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係 指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上 字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑 事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之 義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以：證人乙○○ 、證人即員警丁○○之證述，扣案如附表一、二所示之毒品
及販毒所得5百元等為主要論據。訊據被告堅稱並無販賣海 洛因予乙○○之犯行，係因乙○○毒癮發作以電話要向戊○ ○購買毒品海洛因，因戊○○無法馬上交毒品予乙○○，乃 電話請伊先將伊原有之毒品海洛因1包，交付乙○○止癮， 伊乃於95年11月19日下午4時5分許至台南縣新營市○○路新 民國民小學附近，將毒品海洛1包交付乙○○，沒有販毒亦 沒有收受5百元等語。
四、經查：
（一）證人乙○○於警詢時供稱：「我是向一名綽號『章仔』男 子，撥打『章仔』的行動電話0000000000，『章仔』就聯 絡一名男子與我交易」、「我之前是向『章仔』購買的」 、「丙○○我不認識，亦無仇恨」等語（見警卷第17-18 頁），證人戊○○於原審結證稱：「乙○○打電話給我向 要我拿藥，我沒有在新營，所以我請他去找丙○○，我打 電話給丙○○，請丙○○拿給乙○○」等語（見原審卷第 142頁），顯然乙○○未直接與被告電話聯絡。（二）本案經最高法院發回後，本院更審時傳喚證人即承辦警員 丁○○作證，其結證稱：「被告丙○○是我逮捕的。因為 有人檢舉那邊有人在販賣毒品，然後我們在現場埋伏看見 乙○○行跡可疑，我們上前盤查，乙○○坦承他剛剛有購 買毒品，毒品還在他身上，他願意配合台南地檢署的毒品 減害替代療法，並且願意配合警方再約賣毒品的人，在同 一個地點做第二次的交易，我們在車上的時候，乙○○說 賣他藥的人去吃飯，要再等一下，我們在旁邊類似車棚的 地方等。乙○○是在巡邏車上面打電話的，我不知道他打 的電話是打給何人，當時乙○○只是表示要打電話給藥頭 ，在同一地點作第二次交易。（辯護人問：你剛剛這樣講 的話，是否代表乙○○在你們巡邏車上所打的電話，要打 給藥頭，藥頭是指誰？）我不知道藥頭是誰。誰拿毒品出 來交易的，誰就是藥頭。乙○○打完電話之後約過了十分 鐘，我們看到對方騎乘機車過來，那部機車也就是我們之 前所鎖定的車輛。我們就上前盤查，對方就是丙○○，剛 開始丙○○有配合警方，後來因為他想要逃跑有發生扭打 。（辯護人問：被告當時是現行犯還是準現行犯？）我們 盤查之後，發現他是通緝犯，身上有毒品就當場逮捕。（ 辯護人問：你們埋伏在餐廳附近你們看到乙○○與人交易 毒品的情形為何？）乙○○騎乘自行車在出租套房前，撥 打了兩、三次的行動電話，一直問對方是否到了，後來電 話響了之後，出租套房的鐵門打開，然後乙○○未進門， 套房裡面的人也沒有出來。在門口做類似握手或是交付東
西的動作。（辯護人問：你當時有無看到乙○○交五百元 給由套房出來的人嗎？）我沒有看到，那是他們雙方當事 人後來在警察局講的，也就是乙○○及丙○○他們所說的 。（被告問：你製作我的筆錄有無不正當詢問？）沒有。 而且我們有全程的錄音。（被告問：你有無對我說過你要 抓的人，並不是我，要我配合你製作筆錄？）我當時向你 說，我們要抓的是最上游的藥頭，因為你當時否認是藥頭 ，你只是幫忙人家送毒品而已。」等語（見院更字卷第18 9-192頁），亦可佐證乙○○未直接與被告電話聯絡，被 告並非販毒之藥頭。
（三）另證人乙○○復於本院更審時結證稱：「不認識丙○○。 （審判長問：你警詢的時候，你說打電話向綽號「彰仔」 0000000000號的人購買毒品，「彰仔」的人是誰？）戊○ ○。（審判長問：你在95年11月19日誰將毒品交給你，而 被警察查獲？）丙○○。（審判長問：當時你有無交付5 百元給丙○○？）沒有。（審判長問：5百元是什麼錢呢 ？）那是我要向戊○○拿毒品的錢。但是扣案的5百元， 警方由丙○○的身上取出來的。（審判長問：你當時被警 方查獲後，你有無配合警方打電話給藥頭？）有的。我當 時我打電話給戊○○。（審判長問：後來怎麼是丙○○身 上攜帶毒品出來要與你見面？）我不知道。因為我當時跟 丙○○也不認識。關於通聯紀錄也都是我與戊○○在打電 話而已。地點也是戊○○所約的地點。」等語（本院更字 卷第197-198頁）。由上開證人乙○○之證述，可知其係 打電話向戊○○購買毒品，地點也是戊○○所約的處所， 其原不認識丙○○，也沒有交付丙○○5百元。（四）證人戊○○於本院更審時結證稱：「認識丙○○，是一起 施用毒品認識的。丙○○曾向我購買海洛因毒品，丙○○ 當時住在我那邊大約一週左右。因為他當時沒有工作，暫 時在我那邊住一週。（辯護人問：丙○○在你那邊住一週 的時候，丙○○有無與你一起在販毒？）丙○○沒有與我 一起販毒。只有一起吸毒。而是我自己在販毒，至於丙○ ○有無販賣毒品我不知道。（丙○○是否認識乙○○？） 應該是不認識。（為何丙○○拿毒品給乙○○？）因為乙 ○○打電話說要向我拿毒品，當時我沒有住在那邊，所以 我拿給乙○○。（除此外，你有無叫被告拿第二次毒品給 乙○○？）沒有。（審判長問：丙○○被訴在95年11月19 日下午賣了1小包海洛因給乙○○，此部分跟你在台南地 院96年訴字第280號判決書第28頁編號25的販賣給乙○○ 的毒品時間是一樣，此次的販賣是你與丙○○賣海洛因給
乙○○嗎？提示本院卷第90頁）那是我打電話請丙○○將 海洛因交給乙○○，因為當時乙○○毒癮發作，打電話給 我，叫我先拿5百元的海洛因給他止癮，然後我拜託丙○ ○將海洛因交給乙○○。（審判長問：丙○○為何有海洛 因？）海洛因是丙○○那時候住在我那邊，我事先就拿給 他的，拜託他交給乙○○的。（審判長問：丙○○是否跟 你一起販賣毒品給乙○○？）丙○○沒有一起與我販賣毒 品給乙○○。那是我拜託他拿毒品給乙○○而已。」等語 （見本院更字卷第231-234頁），而被告對證人戊○○之 證言，則表示「戊○○有拜託我拿毒品給乙○○，但是我 拿給乙○○的海洛因是我自己在施用的，並非戊○○事先 拿給我的」。由上開證人戊○○之證述及被告之陳述，本 件販賣毒品予乙○○的人係戊○○，並不是被告，被告僅 係受戊○○之託將海洛因交付乙○○止癮。
（五）查卷內亦無乙○○以電話聯絡被告佯裝欲購買第一級毒品 之資料，是本案逮捕被告之過程難謂係合法，則扣案之5 百元與海洛因3包應非有證據能力。綜合上開事證，應認 不能證明被告有此部分販買毒品之犯行。
五、按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」刑事訴 訟法第154條第1項定有明文，此即係「無罪推定」法則之明 文化，是被告無自證其有罪之義務。綜上，公訴人既無法舉 證證明被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此外復 查無其他積極證據證明被告確有公訴人此部分所指之犯行， 則依前揭法條及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，原判決 未予詳查，遽對被告為有罪之判決，上訴人上訴指摘原判決 此部分係不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤 銷改為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠中 華 民 國 97 年 7 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────┬─────┐
│編號│物品 │數量 │備註 │
├──┼──────────────┼─────────┼─────┤
│一 │第一級毒品海洛因 │一包 (淨重0.04公克│法務部調查│
│ │ │，空包裝袋重0.28公│局96.2.16 │
│ │ │克) │調科壹字第│
│ │ │ │0000000000│
│ │ │ │0號鑑定通 │
│ │ │ │知書（原審│
│ │ │ │卷第50頁）│
├──┼──────────────┼─────────┼─────┤
│二 │第一級毒品海洛因 │三包 (共淨重0.19公│法務部調查│
│ │ │克，空包裝袋重0.79│局96.2.16 │
│ │ │公克) │調科壹字第│
│ │ │ │0000000000│
│ │ │ │0號鑑定通 │
│ │ │ │知書（原審│
│ │ │ │卷第51頁）│
└──┴──────────────┴─────────┴─────┘