臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第154號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中，現保外就
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院95年度重訴字第4號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第639號、1386號、138
7號及93年度偵字第1749號、2416號，94年度偵字第4416號併案
審理），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重達三五五．四六七八公克），沒收銷毀之。因販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。包裝甲基安非他命之夾鍊袋十七個、夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年六月 、七月、十月，定應執行刑有期徒刑三年六月確定，並於民 國八十七年八月二十四日縮刑假釋期滿執行完畢（不構成累 犯）。猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括 犯意，或單獨，或與蔡青容（經臺灣雲林地方法院判處有期 徒刑三年六月，不服上訴本院後撤回上訴而確定）基於犯意 聯絡，先後為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠於九十三年十一月間某日起，至九十四年一月二十八日止， 蘇偉傑騎乘車號不詳之機車至甲○○之雲林縣水林鄉○○村 ○○○路五十七號住處，甲○○透過監視器過濾來者，確認 係購毒者後，讓蘇偉傑進入住處二樓。蘇偉傑向甲○○表示 「要買『硬的』，五百元左右」，甲○○即將數量不詳之甲 基安非他命交予蘇偉傑，因而以新台幣（下同）五百元之代 價，連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予蘇偉傑五次，供 蘇偉傑施用，得款共計二千五百元。
㈡於九十四年一月間某日起，至九十四年一月二十七日止，呂 書恆或與姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子（下稱「阿 賢」）及黃意忠合資，或獨資，至甲○○上開住處購買甲基 安非他命，甲○○即將數量不詳之甲基安非他命交予蔡青容 ，推由蔡青容以四百元至一千元之代價，共同連續將數量不
詳之甲基安非他命販賣予呂書恆、「阿賢」及黃意忠共三次 ，得款共二千一百元，其販賣情形：⑴呂書恆與「阿賢」於 九十四年一月間某日至甲○○之上開住處，由呂書恆及「阿 賢」各出資五百元，合計一千元，推由「阿賢」向綽號「阿 芬」之蔡青容表示要購買一千元之甲基安非他命，蔡青容至 住處二樓，告知甲○○上情，甲○○即將數量不詳之甲基安 非他命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予「阿賢」，並 收取上款，與「阿賢」完成交易。⑵呂書恆與黃意忠於九十 四年一月間某日至甲○○之上開住處，由呂書恆及黃意忠共 同出資七百元，並推由呂書恆向蔡青容表示要購買七百元之 甲基安非他命，蔡青容至住處二樓，告知甲○○上情，甲○ ○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予蔡青容，再由蔡青 容下樓交予呂書恆，並收取上款，與呂書恆完成交易。呂書 恆取得甲基安非他命後，旋即與在甲○○住處門口等待之黃 意忠至雲林縣某檳榔攤，共同施用購得之甲基安非他命。⑶ 呂書恆於九十四年一月二十七日單獨至甲○○之上開住處， 向蔡青容表示要購買四百元之甲基安非他命，蔡青容至住處 二樓，告知甲○○上情，甲○○即將數量不詳之甲基安非他 命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予呂書恆，並收取上 款，與呂書恆完成交易。
㈢於九十四年一月二十一日，黃泰明與姓名年籍不詳、綽號「 阿雄」之成年男子（下稱「阿雄」），至甲○○之上開住處 ，推由「阿雄」以五百元向甲○○購買甲基安非他命。甲○ ○透過監視器過濾來者後，讓「阿雄」進入住處二樓，將數 量不詳之甲基安非他命交予「阿雄」，供「阿雄」與黃泰明 共同施用，販賣得款五百元。黃泰明又於九十四年一月二十 六日，獨自至甲○○上開住處，甲○○透過監視器過濾，確 認係購毒者後，讓黃泰明進入住處二樓。黃泰明向甲○○表 示欲購買五百元之甲基安非他命，甲○○即將數量不詳之甲 基安非他命一包交予黃泰明，再得款五百元，合計販賣甲基 安非他命予黃泰明得款一千元。
㈣嗣於九十四年一月二十八日為警持搜索票在甲○○上開住處 查獲甲基安非他命十七包（合計淨重三五六．四八五七公克 ）、供甲○○、蔡青容販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋二十 二包（大小尺寸二種）、電子磅秤一台、筆記簿三本。（被 告與蔡青容及被告與李小珍共同販賣海洛因部分經上訴審判 決無罪確定）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及該署移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人吳佳憲、陳文彬、柯景呈 、吳萬居、蘇偉傑警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述 ，被告不同意列為證據，惟該等證人均經原審詰問，其陳述 與原審詰問所得偶有不符，惟其於警詢所供較無外力介入， 本院認其於警詢所供較有可信性及必要性，應有證據能力。二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文 。證人蔡青容在檢察官偵訊時，未經具結部分，自無證據能 力，不得為本案證據。證人黃泰明在偵查中有具結，（見毒 偵260影印卷第9頁），有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人吳佳憲、柯景呈、蘇偉傑、吳萬居、黃 意忠、呂書恆等人在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告 無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處 罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言 部分，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據 。
乙、實體方面：
壹、被告與蔡青容共同販賣甲基安非他命有罪部分：一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇偉傑、呂書恆、「阿賢」、黃泰明等人，辯稱：於九十四 年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包等物係是借住在 伊住處之吳天佑夫妻所有。伊因口腔癌在華濟醫院住院，不 可能販賣毒品給呂書恆、黃意忠及黃泰明；且九十三年至九 十四年間，伊靠大家樂及賽鴿為生，故有錢購買甲基安非他 命，並無以販賣毒品牟利云云。
二、經查：
㈠證人蘇偉傑偵訊結證稱：伊自九十三年十一月間某日起開始 ，至被告甲○○雲林縣水林鄉○○村○○○路五十七號住處 二樓，以數百元之代價，向甲○○購買甲基安非他命，甲基 安非他命均係由甲○○交給伊。於九十四年一月二十八日經
警查獲當天，亦是為購買甲基安非他命而至甲○○住處等語 （見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號卷 第四十六頁）。原審亦證稱：伊約自九十三年開始施用甲基 安非他命。於九十四年一月二十八日前二、三個月開始，至 甲○○上開住處購買甲基安非他命，共購買過五次，每次購 買約五百元。每次均騎乘機車至甲○○上開住處，之後直接 從一樓開門上二樓敲門後，至二樓第一間房間，向房內之人 稱「要買硬的，買五百元左右」，便將錢交予對方，對方則 將以夾鍊袋分裝好之甲基安非他命一包交付等情（見原審卷 第四宗第一三六至一四五頁）。依證人蘇偉傑之證述，就購 買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額及過程均能詳細 描述，就販賣之人亦明確指認。證人蘇偉傑於九十三年十一 月起至九十四年一月二十八日止，向甲○○購買五次甲基安 非他命，金額合計二千五百元，可以認定。
㈡證人呂書恆偵訊結證稱：伊於九十四年一月二十八日到雲林 縣水林鄉○○村○○○路五十七號，是要向「阿芬」即蔡青 容購買毒品等語（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵 字第六三九號卷第八十六頁）。原審亦證稱：伊於九十四年 一月間某日，與「阿賢」一人出資五百元，至甲○○上開住 處，「阿賢」向蔡青容表示要買一千元之「安仔」，蔡青容 即上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓交予「阿賢」 攜回雲林縣四湖鄉住處施用。又於九十四年一月中旬某日， 與黃意忠合資七百元，二人同至甲○○上開住處，黃意忠在 一樓紗門外等候，伊進入屋內至樓梯口，向蔡青容表示「我 上次跟『阿賢』過來，我是『阿賢』的朋友，我要安仔。」 蔡青容詢問要拿多少，即上樓將數量不詳之甲基安非他命一 包拿下樓交予伊。再於九十四年一月二十七日，復至甲○○ 上開住處，向蔡青容表示欲購買四百元之甲基安非他命，蔡 青容上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓販予伊。復 於九十四年一月二十八日至甲○○上開住處，是要向蔡青容 購買甲基安非他命等語（見原審卷第四宗第七十五至八十五 頁）。證人黃意忠偵訊結證稱：伊於九十四年一月中旬某日 ，與呂書恆一同至甲○○上開住處，伊在門外等候，呂書恆 進入屋內購買毒品，呂書恆出來時，伊有看到甲○○側面， 故在警局看到照片就知道是甲○○等語（見臺灣雲林地方法 院檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第三十一頁）。原審 亦證稱：伊於九十年一月二十八日前一個月開始施用甲基安 非他命。九十四年一月中旬某日，與呂書恆相約合資購買甲 基安非他命，二人同騎乘機車至甲○○上開住處，伊一樓大 門口等候，呂書恆進入屋內後上樓，之後即拿一包數量不詳
之甲基安非他命。而於九十四年一月二十八日欲再購買甲基 安非他命，遂要求堂姪黃泰明載伊至甲○○住處，然未及購 買，即遭當時執行搜索之警員查獲等語（見原審卷第四宗第 九十三至九十六頁）。依證人呂書恆、黃意忠之證述，就其 等向甲○○購買之時間、地點、價格及交易之方式均能詳細 描述，核互一致。呂書恆、黃意忠於九十四年一月二十八日 採驗尿液，均呈現甲基安非他命陽性反應，有嘉義縣衛生局 煙毒尿液檢驗單二紙（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年 度偵字第六三九號卷第六十三頁、七十四頁）亦足佐證呂書 恆、黃意忠於九十四年間確有施用甲基安非他命之習慣。又 證人蔡青容證稱：伊自九十二年三月起至九十四年一月二十 八日被查獲當天，均與甲○○同居，當時並無工作，生活費 用均由甲○○提供。甲○○如要出門，毒品則隨身攜帶或放 置於房間內並上鎖，伊無法在未告知甲○○之情形下，取得 甲基安非他命。於九十四年一月二十八日查獲之甲基安非他 命十七包、夾鍊袋二十二包等物，是在甲○○住處二樓甲○ ○兒子房間內查獲，甲○○兒子沒有回家時，房門都會上鎖 ，只有甲○○有鑰匙使用該房間，扣案物品應為被告甲○○ 所有。呂書恆於九十四年一月間三次至甲○○住處，分別以 一千元、七百元、四百元購買甲基安非他命，係伊接洽，均 先由甲○○在二樓透過監視器過濾來者，之後再由伊下樓確 認，呂書恆向伊表示欲購買甲基安非他命後，伊即上樓向甲 ○○報告，並將收取之金錢交予甲○○，再由甲○○將甲基 安非他命交予伊轉交予呂書恆，而完成交易等語（見原審卷 第二二六至二三二頁）。是證人蔡青容應無資力購買甲基安 非他命販賣他人，而被告甲○○於九十四年一月二十八日遭 查獲持有大量甲基安非他命（七包驗餘淨重二、八０七八公 克；十包驗餘淨重三五二、六六公克），顯見甲○○極易取 得甲基安非他命。又證人呂書恆、黃意忠與甲○○均不相識 ，亦無仇怨，業據證人呂書恆、黃意忠證述明確，甲○○於 原審審理時亦供稱不認識呂書恆、黃意忠；證人蔡青容則與 被告甲○○同居近二年，甲○○復提供生活費用及毒品供證 人蔡青容施用，顯見甲○○與蔡青容之關係相當密切，且證 人呂書恆、黃意忠、蔡青容於偵訊及原審毫不迴避、直指甲 ○○販賣甲基安非他命，其等之證述均真實明確。是呂書恆 與「阿賢」及黃意忠合資，甲○○即將數量不詳之甲基安非 他命交予蔡青容，推由蔡青容以四百元至一千元之代價，共 同連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予呂書恆、「阿賢」 及黃意忠共三次，得款共二千一百元，亦可認定。 ㈢證人黃泰明偵訊結證稱：伊有施用甲基安非他命之習慣，於
九十四年一月二十一日，與姓名年籍不詳之人，至甲○○雲 林縣水林鄉○○村○○○路五十七號住處，以五百元之代價 ，購買數量不詳之甲基安非他命一包。又於九十四年一月二 十六日，獨自至甲○○住處，以五百元之代價，向甲○○購 買數量不詳之甲基安非他命一包等語（見臺灣雲林地方法院 檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第二十七至二十九頁， 結文在內）。原審亦證稱：伊於九十四年一月二十一日下午 某時與「阿雄」，一同至被告甲○○住處，由「阿雄」進入 屋內向黃進雄購買數量不詳之甲基安非他命一包後，在車上 共同施用。又於九十四年一月二十六日獨自前往甲○○住處 ，因一樓鐵門並未關上，伊進入屋內二樓，向甲○○表示要 購買五百元之甲基安非他命，並將錢交予甲○○，甲○○即 將數量不詳之甲基安非他命一包交付。再於九十四年一月二 十八日與黃意忠同至甲○○住處，欲合資向甲○○購買甲基 安非他命，然到達現場時，即為在場執行搜索之警員查獲等 語（見原審卷第四宗第九十七至一０三頁）。依證人黃泰明 之證述，就購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額及 過程均能詳細描述，就販賣之人亦明確指認。證人黃泰明於 九十四年一月二十一日與「阿雄」合資，向甲○○購買五百 元甲基安非他命，再於九十四年一月二十六日，黃泰明獨向 甲○○購買五百元之甲基安非他命，甲○○合計販賣甲基安 非他命予黃泰明得款一千元之事實，是可認定。 ㈣再警方於九十四年一月二十八日在甲○○住處二樓甲○○兒 子房間內，查獲甲基安非他命十七包（驗餘淨重達三五五． 四六七八公克）及夾鍊袋二十二包，該扣案十七包之物，確 屬甲基安非他命，憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月二 十八日安鑑字第０一四二０號鑑驗通知書一份可稽（見原審 卷第二宗第九十頁）。再甲○○較常施用海洛因，較少施用 甲基安非他命，業經甲○○之供述可證。然九十四年一月二 十八日扣案之甲基安非他命數量相當龐大，顯已超出甲○○ 施用存放之程度。至扣案夾鍊袋，亦為實務上常見販賣甲基 安非他命所用之分裝工具。且扣案之夾鍊袋為數甚鉅，尺寸 大小不同，當係甲○○為購毒者之不同數量之需求而為準備 ，並以電子秤衡量分裝，方便販賣。又甲○○住處架設多部 監視攝影機，甲○○得於住處二樓房間內，透過監視器監看 往來人士，確認是否為購買毒品之人，亦與證人蔡青容所述 內容相符。再者，甲○○於扣案封面標有「ING」之筆記本 上記載「硬10＃250000X200包」，於GH-N4582直式二聯複寫 估價單上記載「硬8包」、「1/13」、「入8500」、「欠435 00」、「硬」，數量「12」，單價「3千」，金額「36000」
等字跡，亦顯示甲○○確實販入大量施用毒品者俗稱「硬的 」之甲基安非他命並販賣他人。另甲○○住處樓層位置圖及 現場照片十二張（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵 字第六三九號卷第一０九至一一五頁、九十四年度偵字第一 三八七號卷第四十七至五十一頁、警卷第三宗第四十八頁） ，亦可證明甲○○之房間位於住處二樓，房屋一樓、二樓及 後側廚房均裝設多部監視器，而甲○○二樓房間、客廳均擺 設監視螢幕，甲○○確實透過監視器過濾來者，避免販賣甲 基安非他命並販賣他人時，為警查獲。
㈤再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣 毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量 微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予劉博文、高 敏雄，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重 刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命之犯行 ，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販 賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈥就被告所辯或採證與本院認定不符，不採之理由： ⑴證人蘇偉傑固於原審證稱：販賣甲基安非他命予伊之人約 四十至五十歲，有帶眼鏡，長相與甲○○相似，然因時間 久遠，伊不敢確認是否為被告甲○○。於警局製作筆錄時 ，因販賣甲基安非他命之人長相與甲○○口卡片相似，故 於警詢中指認係向甲○○購買甲基安非他命，為不確定甲 基安非他命係購自甲○○之證述云云。惟查：證人蘇偉傑 雖於原審審理時不敢確定販賣之人即為被告甲○○，於檢 察官、辯護人詰問何人販賣甲基安非他命時，答稱：「我 不清楚，很久沒有看到了。現在看到應該可以認出來」、 「沒有在法庭內，有像，但我不敢確定」、「有像甲○○ ，但我不敢確定，同庄的人有遇到過」、「我有遇到甲○ ○，但不敢確定是我跟他買的人」、「我買的那個人，我 沒有印象了，我看到那個人我絕對可以認出，但是我沒有 看到」、「警察拿照片給我指認，有像販賣毒品的那個人 」、「我現在沒有印象，已經過一年多，忘記了」等語。
惟證人蘇偉傑在原審為上開證述時，聲音細微，言語多支 支吾吾，表情畏懼，證人蘇偉傑亦表示到庭作證會緊張， 顯見其在原審審理時是因為壓力而不願詳述實情，指認被 告甲○○。再者，蘇偉傑供稱購買毒品之房間即為被告甲 ○○所使用之房間，而其描述販賣之人之特徵，亦與被告 甲○○相符，故證人蘇偉傑於警詢及檢察官面前證稱係向 被告甲○○購買甲基安非他命，應屬真實，原審為之上開 證述，顯故隱全情，無得為被告有利之證明。
⑵證人呂書恆於警詢及檢察官面前雖證稱僅向蔡青容購買二 次甲基安非他命，價錢分別為三百元及二百元，與其於原 審證述之內容不符，然證人呂書恆於原審時亦具結證述： 伊於九十四年一月二十八日製作警詢筆錄時，因為頭腦迷 迷糊糊，所以就次數、金額沒有講清楚；於九十四年三月 九日檢察官傳喚時，因車禍剛出院，至檢察署作證時，情 緒、精神均不好，所以沒有想清楚；至原審作證時，身體 、精神狀況都好，就購買甲基安非他命之次數、金額也想 清楚，故於原審證述之內容較正確。證人呂書恆於九十四 年一月間確實施用甲基安非他命成癮，有其驗尿報告及臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，證人呂書恆一旦停止使 用甲基安非他命，會有戒斷反應，即有打瞌睡、搖晃、精 神不濟、打噴嚏等情形產生；而檢察官偵訊時，因車禍剛 出院，精神不好，致未能詳細證述購買甲基安非他命之經 過，亦與常情無違。故證人呂書恆證述於警詢時頭腦迷糊 ，致無法清楚回憶購買甲基安非他命之次數及金額，檢察 官偵訊時，因精神、情緒不佳，而未明白敘述購買次數及 金額，應堪採信。而於原審審理作證時，精神狀況良好， 就購買毒品之次數及金額都仔細思考過，故證述購買之次 數及金額均較正確，故應以原審證述為呂書恆向被告購買 甲基安非他命次數、金額為之認定，尚難以警偵之不符證 述而認所證不實，為被告有利之認定。
⑶證人黃意忠於原審雖曾證稱：於九十四年一月中旬，呂書 恆騎乘機車載伊到甲○○住處之巷子口，呂書恆自己騎機 車進去甲○○住處，伊在巷口等，沒有到甲○○住處門口 ，也沒有拿錢給呂書恆購買甲基安非他命，回到檳榔攤時 ，我們沒有一起施用安非他命，警詢供稱與呂書恆至甲○ ○住處，以三百元購買安非他命一小包，是警察叫我配合 講的，並不實在；檢察官面前之筆錄有一部份不實在，伊 沒有和呂書恆進去被告甲○○住處，也沒有看到呂書恆進 去房子二樓云云。然經檢察官提示證人呂書恆於本院審理 時之證述後，證人黃意忠即證稱：伊和呂書恆去「糖龜明
」那邊是要拿安非他命；伊如果老實講，怕以後會有麻煩 ，希望被告甲○○出庭。經原審依刑事訴訟法第一百六十 九條前段命被告甲○○退庭後，證人黃意忠即詳細證述其 與呂書恆於九十四年一月中旬合資至被告甲○○住處購買 甲基安非他命之過程，並表示被告甲○○曾找「大胖熊」 去黃泰明住處，要求黃泰明轉告其不要亂講話，其因害怕 故不敢如實陳述。證人黃泰明及被告甲○○亦均陳稱被告 甲○○曾與黃泰明接觸，要黃泰明及黃意忠於原審審理時 ，不要亂講話。故證人黃意忠於原審審理之初所為之證述 ，顯係遭受被告甲○○施予壓力，為避免得罪被告甲○○ ，所為迴護被告甲○○之詞，不足採信。
⑷證人黃泰明雖於偵訊證稱：伊到甲○○住處一樓，裡面的 人開一點點鐵捲門，伊丟五百元進去，裡面的人就丟一包 安非他命出來，伊知道是男性，但沒有看過對方等語。復 於原審證稱：施用之安非他命是友人「阿雄」給的，九十 四年一月二十八日前，沒有到過甲○○住處，檢察官面前 之證述是配合警察講的，甲○○沒有跟伊接觸過云云。然 經檢察官提示證人黃意忠於原審審理時之證述，證人黃意 忠亦告知黃泰明其已據實陳述後，證人黃泰明即證稱：甲 ○○曾讓「大胖熊」載伊到甲○○住處，告訴伊沒有事情 不要亂講話，伊害怕會講錯話；第二次九十四年一月二十 六日，伊到甲○○住處直接進去，上到二樓跟甲○○拿安 非他命，並交給他五百元，一手交錢，一手交貨；第一次 伊跟「阿雄」去，他進去買安非他命，伊在門外面等他， 之後我們一起施用。由證人黃泰明及上開證人黃意忠、甲 ○○之陳述可知，甲○○於案發後曾接觸黃泰明、黃意忠 ，對其等施予壓力，證人黃泰明始於原審審理時證稱未向 甲○○購買甲基安非他命。而證人黃泰明於原審審理時證 稱直接進入甲○○住處二樓，向甲○○購買甲基安非他命 ，亦與呂書恆向甲○○、蔡青容購買甲基安非他命之模式 相符，故證人黃泰明於原審時之證述較其於檢察官面前之 證述可信。證人黃泰明於檢察官偵訊時證稱不知販賣甲基 安非他命之人為何人，及於原審審理時證稱九十四年一月 二十八日前未曾到過甲○○住處購買甲基安非他命等語， 顯係為避免得罪甲○○，而為保留、不實之證述，不足採 信。
⑸被告甲○○雖辯稱：九十四年一月二十八日扣案之甲基安 非他命十七包是借住在我住處之吳天佑夫妻所有，我當時 還沒有開始施用「糖果」（即甲基安非他命）。然查：① 九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包、夾鍊
袋二十二包、記事本三本等物，均係在甲○○兒子房間抽 屜內皮包及櫥櫃內查獲，該房間之鑰匙由被告甲○○保管 ，平日只有甲○○得進出該房間等情，業據證人蔡青容具 結證述明確，已如前述。②甲○○就警方於九十四年一月 二十八日在其住處查扣之前開物品，警詢時供稱：不知為 何人所有；於同日檢察官面前則供稱：伊住處三樓曾經借 給吳天佑夫妻，他們有在使用毒品，這些東西可能是他們 留下的；於原審改稱：扣案之甲基安非他命是伊買的，嗣 後復改稱安非他命是吳天佑的；嗣於原審則供稱：扣案之 夾鍊袋二十二包、封面標有「ING」之筆記本及GH-N4582 直式二聯複寫估價單都是伊的，但安非他命十七包不是伊 的，那時候伊家借給吳天佑居住，不知道是否為他們所有 ，因為那時候伊還沒有施用安非他命云云。再者，甲○○ 供稱曾將住處三樓出借予吳天佑夫妻居住，然扣案之物品 均係在甲○○住處二樓房間抽屜及櫥櫃中查獲。從而，甲 ○○就九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命、夾鍊 袋、記事本及估價單等物，是否為其所有，前後供述矛盾 ，實難採信。
⑹被告甲○○另辯稱：
①伊因口腔癌在華濟醫院住院，不可能販賣毒品給呂書恆、 黃意忠及黃泰明；且九十三年至九十四年間，伊靠大家樂 及賽鴿為生，故有錢購買海洛因及甲基安非他命，並非以 販賣毒品牟利，並提出雲林華濟醫院診斷證明書1紙以資 佐證，於本院復提出健康保險局保險對象門診就醫記錄明 細表為證，惟查：九十四年一月二十日至九十四年二月十 八日因口腔癌於雲林華濟醫院住院治療，有華濟醫院診斷 證明書一紙及健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表可 稽。然證人蔡青容於原審證稱：「（甲○○1月28日在家 ？）對。（他1月20日就住院，為何當天他會在家？）他 有時會利用空檔回來，因為醫院只有打針，晚上9點才會 檢查病人，所以他會在下午回來。」（見原審卷四第231 頁）。證人蔡青容於偵查中證稱：「94年1月28日下午快 三點，甲○○在樓上打電話叫我上樓，他交待我說他要去 醫院，接著就出門了，他出門不到一、二分鐘，警察就進 來了。」（見偵卷第639頁），而依被告所提診斷證明， 九十四年一月二十日至九十四年二月十八日在住院中，可 見被告確可自由回家，不影響其在家販賣毒品之行為。又 依華濟醫院規定，住院期間離開醫院超過四小時才需要請 假，但華濟醫院採人性管理制度，病人可以自由活動，如 有需要得自行填寫請假單後交給護士，但如病人未填寫請
假單，護士只要可以電話聯絡到病人，就不會記載病人外 出；華濟醫院沒有門禁，也沒有守衛，故病人有可能未經 請假即外出；被告甲○○當時之病情並未達重症安寧之程 度，故被告甲○○有自由活動之能力等情，亦有原審與華 濟醫院被告甲○○之主治醫師陶國翔公務電話紀錄一紙在 卷可參，核與證人蔡青容上開證述相符。而經本院向華濟 醫院函查住院病患能否離院，未經函復，經本院向華濟醫 院連繫，知華濟醫院因故被處停業一年，自97年4月9日至 98年4月8日，有電話紀錄在本院卷第131頁可按，故被告 聲稱住院，實際可隨時回家之情，應堪採信，被告甲○○ 提出之華濟醫院診斷證明書，及健康保險局保險對象門診 就醫記錄明細表，均無法證明被告甲○○於該段期間未曾 離開華濟醫院，自難為被告甲○○有利之認定。 ②被告甲○○於原審供稱其於九十一年至九十四年間，係以 賽鴿、玩大家樂賺取金錢；其因罹患口腔癌，故常需以海 洛因緩解疼痛，而甲基安非他命則是為排便順暢，久久施 用一次。然被告甲○○於原審供稱：九十三年間沒有工作 ，係以前養鴿子賺五百多萬元，及愛國獎券賺得三百多萬 元。是被告甲○○就其經濟來源前後供述不一。再者，被 告甲○○於九十年至九十一年間即罹患口腔癌，於九十四 年間有時需住院治療，業據被告甲○○供述在卷，並有華 濟醫院診斷證明書可證。被告甲○○復施用海洛因、甲基 安非他命成癮，實難相信其仍有正常之體力、腦力，從事 賽鴿或經營賭博事業。故被告甲○○上開辯詞，亦不足採 信。
⑺被告辯稱：多數販賣毒品之人，為避免警方查緝，多以電 話事先聯絡買受者，不可能如便利商店一樣，買受人可以 隨便進入住處購買毒品。惟被告甲○○係以住處監視器設 備過濾來者，確認係購買毒品之人後，再讓對方至住處二 樓與被告甲○○進行交易之事實，業據證人蔡青容於原審 證述無誤，如前所述。而被告甲○○住處確實裝設大量之 監視器及監看器材顯示器，亦顯示被告甲○○透過監視器 過濾來者，避免為警查獲之事實。上開所辯，亦無可採。 ㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。 本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行，堪可認定，應依 法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八
次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。 ㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈢刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修 正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑 法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高 ，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十 五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利 於行為人，被告上揭犯行，屬九十五年七月一日新法施行前 之行為，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分 之法定刑。
㈣刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之 規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之 」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬 刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要 ，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對 被告較為有利。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行 為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪。被告與蔡青容就販賣甲基安非他命予呂書恆、 「阿賢」、黃意忠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為
販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次販賣第二級 毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以 販賣第二級毒品罪一罪，加重其刑。
五、原審以被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，罪證明確，依 法論科，固屬酌見。惟查㈠被告行為後，刑法及刑法施行法 業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００ 一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，原 審未及為新舊法比較，容有未洽。㈡刑法上之酌量減輕，必 於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明 定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。被告持有大量甲基安非他命，並在住處裝 設監視器過濾購毒者，避免遭警查緝，且犯後否認犯行，難 認其販毒之犯罪情狀有何可憫恕之處，雖其販毒所得不多， 僅謂情節尚輕，原審輒依同法第五十九條酌減本刑，又判處 有期徒刑六年六月，與法定最輕本刑有期徒刑七年相差無幾 ，援引法令，自屬失當。㈢被告前因違反肅清煙毒條例、麻 醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法 院判處有期徒刑2年6月、7 月、10月，並定應執行刑為有期 徒刑3年6月確定，於民國87年8月24日縮刑假釋期滿執行完