臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第148號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行
選任辯護人 蔡敬文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十五年度訴字第一三六五號中華民國九十六年六月二十日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵
字第一一九０號；併辦案號：同上署九十五年度營偵字第一五九
九號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案（九十
六年度營偵字第一二四七號），經本院判決後由最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、未扣案門號0000000000行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品十五罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年。扣案海洛因壹拾貳包（合計淨重壹點零柒公克），沒收銷燬之；上開毒品空包裝（總重量貳點貳陸公克）、扣案0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、未扣案門號0000000000號行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案海洛因壹拾貳包（合計淨重壹點零柒公克），沒收銷燬之；上開毒品空包裝（總重量貳點貳陸公克）、扣案0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、未扣案門號000000000 0號行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國九十一年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法 院判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確 定，於九十二年六月二十七日執行完畢。仍不知悔改，明知 海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣 ，竟以門號0000000000、0000000000號行動電話，作為聯絡 工具，進行下列販賣海洛因之行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，連續：①自九 十五年五月底起至同年六月十九日止，在臺南縣新營市○○ 路軍公教福利站、新民國小與中正交路交岔路前等地，以每 包海洛因新臺幣（下同）一千元之價格，分別販賣重量不詳 之海洛因一包予孫富田、任淑薇各一包。②於九十五年六月
中旬某日，在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每包海洛因一千元之 價格，販賣重量不詳之海洛因一包予吳進龍。③自九十五年 六月初某日起至九十五年六月三十日止，在臺南縣新營市○ ○路華南銀行前等處，以每包海洛因一千元之價格，販賣重 量不詳之海洛因一包予康志鴻與蘇裕展四次，每次一包。 ㈡另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，自九十五年七月 間某日起至同年八月間某日止，在臺南縣新營市○○街六號 「龍銀電子遊藝場」，以每包海洛因一千元之價格，或以價 值至少一千元而品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數 位相機一台，各扺價一千元，而販賣重量不詳之海洛因各一 包予沈秉昆，先後共計五次，或付現款一千元，或以價值至 少一千元而品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數位相 機一台，各扺價一千元。
㈢另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，自九十五年七月 一日起至同年八月二十二日止，在臺南縣新營市○○路華南 銀行前等處，以每包海洛因一千元之價格，販賣重量不詳之 海洛因一包予康志鴻或康志鴻與蘇裕展二人，先後共計九次 。
㈣另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於九十五年七月 間某日，在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每包海洛因一千元之價 格，販賣重量不詳之海洛因予吳進龍一包。
二、嗣經警於九十五年八月二十四日二十時三十分許查獲沈秉昆 涉嫌竊盜犯行，得知上揭甲○○販賣海洛因予沈秉昆之情， 而於同年月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子遊藝 場」逮獲甲○○，且於其身上扣得海洛因十二包（合計淨重 一點零七公克，空包裝總重二點二六公克），及其所有0000 000000號行動電話一支（含SIM卡一張），並循線查獲前情 。
三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵 查起訴及臺南縣警察局移請同署檢察官偵查及移送併辦。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項 規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法 第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規 定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊 問程序之合法正當，亦即在於擔保受詢問人對於訊問之陳述 ，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符。查證人徐
佩君關就其曾否向被告購買海洛因一事，於九十五年八月十 日警詢中之陳述與原審審理時證述不符，惟徐佩君於原審審 理中堅稱其於製作警詢時，因毒癮發作，想趕快完畢出去， 遂不實指稱向被告購買毒品等語（見一審卷第二四一頁）， 而原審法院九十六年訴字七九號及九十六年度訴字第一三四 號關於徐佩君違反毒品危害防制條例案之全部案卷，均未見 有何警詢之錄音帶或其他顯示製作過程之錄影資料可供參憑 ，有原審九十六年三月七日審理單可稽（見一審卷第二七六 頁）。上開徐佩君之警詢供述，欠缺擔保受詢問人對於訊問 之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符之錄 音帶或其他足以顯示製作過程之錄影資料，此外亦無其他足 以證明徐佩君之警詢具有可信性特別情況之資料，則徐佩君 之警詢供述，自不得資為認定本案被告是否犯罪之證據。二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經 被告及其辯護人於本院準備程序時表示均同意列為證據，且 迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，除前開徐佩君警詢中之供 述外，其餘經本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，自得採為證據。
乙、實體部分：
上揭犯罪事實，業據被告於本院自白不諱，而被告對於曾使 用申請人為其友人林育濃之0000000000號行動電話，嗣為警 於九十五年八月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子 遊藝場」逮捕，並於其身上扣得海洛因十二包，及其所有而 使用0000000000號行動電話一支等情並不爭執，且查：一、康志鴻於警詢及原審供稱：其自九十五年六月間至同年月二 十二日止，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷第 二九頁、原審卷第一五九、一六０頁），沈秉坤於原審陳稱 ：其自九十五年七月初起至同年八月二十三日晚上或八月二 十四日凌晨，有先後多次施用海洛因之行為等語（見一審卷 第一四七、一四八頁），蘇裕展於警詢時亦稱：其自九十五 年六月間起，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷 第五十五頁），而吳進龍於警詢時亦稱：其自九十五年七月
間起有施用海洛因之行為等語（見警卷第三九頁），且經將 孫富田於九十五年七月四日十一時許、康志鴻於同年八月二 十五日十八時四十五分許、沈秉坤於同年八月二十五日九時 五分許、蘇裕展於同年八月二十五日十八時五十分許及吳進 龍於同年八月二十五日十九時二十分許分別為警採集尿液送 驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿 液編號與真實姓名對照表個案名冊一份、臺南縣警察局新營 分局民治派出所採取尿液編號對照表四份及長榮大學九十五 年七月十三日確認報告一份、同年九月十二日確認報告四份 可稽（見警Ｂ卷第五一、五四頁、一審卷第七０、七二、七 四、七六頁、第七九至八二頁），足見孫富田、康志鴻、吳 進龍、蘇裕展、沈秉昆等人，均因本身施用海洛因之故，而 具有購買海洛因供己施用之需求。
二、孫富田於警詢時除供稱：我以0000000000號行動電話，於九 十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許，撥打00000000 00號行動電話，與使用該電話之綽號「阿胖」之男子通話， 內容係我要向「阿胖」購買價值一千元之海洛因一小包，且 因下雨，而將交易地點改至新營市○○路的軍公教附近完成 交易等語外，並指認被告即為綽號「阿胖」之男子無誤，有 孫富田之九十五年八月十日警詢筆錄可稽（見警Ｂ卷第十二 、十三頁）。再經原審勘驗孫富田使用之0000000000號行動 電話與0000000000號行動電話在九十五年六月十九日十四時 五十五分零五秒許之通話內容，曾出現：『（Ａ代表000000 0000號行動電話，Ｂ代表0000000000號行動電話）Ａ：洪仔 （台語），我在外面，你在哪裡？Ｂ：我在「新營」。Ａ： 在哪裡？Ｂ：怎樣。Ａ：幫我用一個。Ｂ：我在「民治釣蝦 場。Ａ：那一間。Ｂ：民治路這裡。Ａ：好，我知道。』等 對話內容，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年六月六日九 十五年南檢朝良聲監續字第000566號通訊監察書、監聽譯文 及原審九十六年二月一日、同年五月三十日勘驗筆錄可憑（ 見原審卷第一九五至一九七、二一八、三０七、三０八頁） ，且孫富田亦於原審證稱：上開對話係我要聯絡購買海洛因 之事，且對話中我所稱之「幫我用一個」，係表示我要買一 包一千元海洛因之意等語（見警Ｂ卷第十二、十三頁、一審 卷第三０二、三０三頁），核與孫富田於警詢時所陳向被告 購買海洛因之情相符，足以佐證孫富田於警詢所述應屬真實 可信。
三、沈秉昆於原審除證稱：我在九十五年七月初至同年八月間， 以公共電話與被告使用之門號0000000000號行動電話連繫， 並約在「龍銀電子遊藝場」，向被告購買價格為一千元之海
洛因一包，其中曾有以行動電話手機二支、數位相機一台為 代價，向被告各換得價值一千元之海洛因各一包，先後依上 開方式共計至少購買五次等語外，並證稱：我於九十五年八 月二十四日晚上因竊盜案遭警查獲時，身上同時被查出施用 海洛因使用之針筒及美娜水，我並於九十五年八月二十五日 警詢中陳稱係撥打0000000000號行動電話向一位名為「聖賢 」、綽號「胖胖」之人購買海洛因，且指認口卡而確認該人 即被告，復再播打0000000000號行動電話向被告表示「方不 方便，要拿一千元」，通常如此聯絡，被告就知我要購買海 洛因，被告並約在十五分鐘後於「龍銀電子遊藝場」見面， 嗣警員即帶我過去該處，我向警員表示被告外貌特徵理平頭 ，胖胖的，警員遂進入「龍銀電子遊藝場」查獲被告等語（ 見原審卷第一四七、一四九、一五三頁）。另警員張金全於 原審亦證稱：我們先查獲在轄區內犯竊盜案之沈秉昆，在其 身上找到注射針筒，沈秉昆才表示係向被告購買毒品，並配 合用其自己之電話打電話予被告，沈秉昆問被告「你那邊方 不方便」，但被告如何回答我未聽見，之後沈秉昆問被告在 何處，並於掛電話後表示被告在「龍銀電子遊藝場」，因沈 秉昆有描述被告之形態，我們有調口卡確認，且先帶沈秉昆 至「龍銀電子遊藝場」確認出被告後，我們將沈秉昆帶回偵 防車上，再進去逮捕被告，逮捕被告時，被告尚否認認識沈 秉昆，但我們以沈秉昆之手機直接按「重撥」撥打其上開聯 絡之電話，被告之手機當場響起等語（見原審卷第一四四、 一四五頁）。再者被告為警在「龍銀電子遊藝場」逮捕時， 亦當場在其身上查扣海洛因十二包及使用0000000000號行動 電話之紅色大同牌手機一支，而該扣案之海洛因十二包經鑑 驗結果，確認均為海洛因無誤（淨重共計一點零七公克，空 包裝重二點二六公克），有臺南縣警察局新營分局扣押物品 收據、扣押物品目錄表、法務部調查局九十五年九月十七日 調科壹字第09523018590號鑑定書及現場查獲照片六幀可憑 （見警Ａ卷第五二至五六頁、原審卷第十七頁），可見沈秉 昆通常係以透過被告使用之0000000000號行動電話，而與被 告聯絡購買海洛因之方式，向被告表示欲再購買一千元海洛 因之意，且被告不僅因而約定於「龍銀電子遊藝場」進行交 易，其身上亦備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因，核與 沈秉昆上開供述向被告聯絡購買海洛因之模式相符，足以佐 證沈秉昆指稱其向被告購買海洛因之情節，確屬實情。四、康志鴻於警詢時供稱：我從九十五年六月初起至同年八月二 十五日之三天前，以公共電話與被告使用之0000000000號行 動電話連繫，每星期一次、每次向被告購買一千元之海洛因
，最近一次係在臺南縣新營市○○路華南銀行前交易，且在 九十五年八月二十五日十五時四十分許，我撥打被告使用之 0000000000號行動電話，要向被告購買海洛因，並與蘇裕展 一同至位於新營市○○路之「麥克龍電子遊藝場」前找被告 時，即被警查獲等語外，並當場指認被告即為販賣海洛因之 人無誤，有康志鴻之九十五年八月二十五日警詢筆錄可稽（ 見警Ａ卷第二九至三一頁），而蘇裕展亦於警詢時亦供稱： 我曾與康志鴻一起向被告購買海洛因五至六次，每次以一千 元購買一小包海洛因，都是由康志鴻打電話聯絡被告，而在 新營市區之電子遊藝場外面交易，我是經康志鴻介紹認識被 告，且九十五年八月二十五日十五時四十分許，康志鴻打電 話向被告購買海洛因，並約在新營市○○路七十六號（即「 麥克龍電子遊藝場」）前交易，我遂與康志鴻一起至該處找 被告時，即被警查獲等語外，並當場指認其與康志鴻一起購 買海洛因之對象即係被告無誤等語，有九十五年八月二十五 日警詢筆錄可稽（見警Ａ卷第三四、三五頁）。另吳進龍於 警詢及偵訊中供稱：我曾於九十五年六月中旬某日及同年七 月間某日，二次以公共電話撥打0000000000號行動電話與被 告連繫，並在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每次一千元之價格向 被告購買海洛因，且我在九十五年八月二十五日撥打000000 0000號行動電話與被告相約在「麥克龍電子遊藝場」前，被 警查獲等語外，並當場指認被告即為販賣海洛因之人無誤， 有吳進龍之九十五年八月二十五日警詢筆錄及同年九月四日 偵訊筆錄可憑（見警Ａ卷第二九至三一頁，偵Ａ卷第二十頁 ），且警員張金全亦於原審證稱：被告經查獲後，從其身上 查扣之手機並未關機，而吳進龍、康志鴻撥打被告之手機， 我接聽時，對方表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「 你那邊方不方便」，我答稱有，並約在「麥克龍電子遊藝場 」，我怕對方會認出不是被告之聲音，就講得很快，且我們 帶著被告之手機至「麥克龍電子遊藝場」，看到有人在那邊 等，且見等候之人打電話之同時，被告之手機同時間響起， 才上前將吳進龍、康志鴻及與康志鴻同行之蘇裕展帶回派出 所，並經吳進龍、康志鴻及蘇裕展當面指認確定曾向被告購 買海洛因等語（見原審卷第一四三、一四四、一四六頁）。 康志鴻、蘇裕展、吳進龍就如何與被告連絡而向其購買海洛 因之過程情節，均供述綦詳，並均經當面指認而確定被告即 為販賣海洛因之人，且康志鴻、吳進龍於九十五年八月二十 五日當日撥打被告使用之0000000000號行動電話之聯絡方式 ，向被告暗示欲購買物品即海洛因，而傳達進行海洛因交易 之意旨，又與康志鴻、蘇裕展、吳進龍所陳與被告聯絡交易
海洛因之模式相互吻合，益徵渠等三人指稱向被告購買海洛 因之情，當屬真實可信。又被告雖對原審判決認定自九十五 年六月初起至同年八月二十二日止，約一星期販賣海洛因一 次予康志鴻、蘇裕展共計十三次事實，不為爭執，亦供承無 從劃分在九十五年七月一日之前販賣幾次，之後販賣幾次， 然因被告約星期一次販賣一次，依罪證有疑有利於被告原則 ，爰認定被告於九十五年六月初起至同年六月底止，販賣海 洛因予康志鴻、蘇裕展四次，於九十五年七月一日起至同年 八月二十二日止，販賣海洛因予康志鴻、蘇裕展九次。五、至於被告於原審雖曾辯稱：九十五年八月二十五日為警在「 龍銀電子遊藝場」逮捕之日，沈秉昆係撥打0000000000號行 動電話，表示要向我借錢，但我罵他要做什麼，並將電話掛 斷，且先前因曾毆打過康志鴻，以及因幫康志鴻之債務作保 ，但康志鴻未償債之故而與之吵架，並曾因向吳進龍之家人 租屋，終止租約後，我向吳進龍催討我留於租屋處之冷氣機 之事，雙方曾發生口角，康志鴻、吳進龍係挾怨指稱我有販 賣海洛因云云，且孫富田於原審亦改口供稱：我係於九十五 年六月十九日十四時五十五分零五秒許，以我使用之000000 0000號行動電話撥打0000000000號行動電話，要向綽號「昭 文」之男子購買一包海洛因，而非與被告聯絡，且嗣後「昭 文」並未依約出現而未為交易，而我係因警員之介紹引導， 始於警詢中指認被告為販賣海洛因之人云云；吳進龍於原審 亦翻供稱：我在警詢中即稱係向綽號「阿猴」之人購買海洛 因，而非向被告購買，且九十五年八月二十五日當天，我撥 打0000000000號行動電話，係向被告表示我母親要問其租之 公寓之冷氣何時要搬走，並非要購買海洛因，然接電話之人 表示約在「麥克龍電子遊藝場」見面，我嗣被帶至派出所後 才知接電話者為警員張金全云云；康志鴻於原審亦改口供稱 ：我固曾撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，但該電話 尚有綽號「黑人」、「長腳」使用，而我係透過該電話向「 黑人」購買海洛因，且在九十五年八月二十五日當日，我係 撥打該電話予被告，表示要還其九百元，而非要向被告購買 海洛因云云，惟查：
㈠孫富田於警詢中，針對上揭0000000000號行動電話與000000 0000號行動電話間在九十五年六月十九日十四時五十五分零 五秒許之通話內容，從無隻字片語提及該對話與所謂綽號「 昭文」之男子相關，且經原審當庭勘驗該次對話之錄音內容 ，孫富田一開頭即對接電話之人稱「洪仔（臺語）」，整個 對話過程均未見有何敘及「昭文」之話語，有原審九十六年 二月一日及同年五月三十日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一
八、三０七、三０八頁），而孫富田於上開勘驗後，亦坦稱 其並非與「昭文」之人對話等語（見原審卷第三０八頁）， 足見孫富田決非透過上揭通話而向「昭文」之男子購買海洛 因；再者孫富田於警詢時係先陳述其向綽號「阿胖」、身高 約一百六十五公分、年約三十餘歲、操臺語口音之男子購買 海洛因等語後，警方再提出之六份不同人之照片中供孫富田 指認其中是否有「阿胖」之人，且於指認時尚提醒孫富田注 意犯罪嫌疑人並不一定存在於該被指認之照片中，孫富田始 進行指認而確定編號四照片所示之人即為「阿胖」，警方因 而據以查出該照片之人之身分即為被告，有如前述，亦即警 方並未自始即設定被告供孫富田指認，亦未見有何引導孫富 田務必指認被告為販毒之人之跡象，孫富田應係基於自由意 識而指認出被告；再者孫富田於警詢中除供稱購買海洛因之 價格及數量外，對於交易有無完成之詢問，尚清楚指出因下 雨而改變交易地點至新營市○○路之軍公教附近完成交易等 語，從未曾提及因販賣海洛因之人失約未現而未完成交易之 情形存在。從而，孫富田既非透過上揭通話而向「昭文」之 男子購買海洛因，又係本於自由意識而非警方之刻意引導之 下，指認出被告為販賣海洛因之人，且其於警詢中亦明白指 稱交易係已完成，則孫富田嗣於原審審理中翻異之詞，並無 可採。
㈡沈秉昆於原審證稱：並未曾向被告借錢等語（見原審卷第一 五三頁），亦未見有何足認沈秉昆積欠被告債務之證據資料 ，更何況若依被告所辯，其對於沈秉昆於九十五年八月二十 五日撥打0000000000號行動電話表示要借款之電話，予以責 罵並掛電話，顯見被告對於沈秉昆借款之要求應極為厭惡且 避之唯恐不及，其豈有再與沈秉昆相約在「龍銀電子遊藝場 」見面之理，故被告辯稱上揭通話係沈秉昆欲向其借款云云 ，無可採信。
㈢吳進龍迭於偵訊及原審供稱：十幾年前曾與被告吵過架，但 誤會已經冰釋等語（見偵Ａ卷第二十頁、原審卷第一六九頁 ），且經原審勘驗吳進龍之九十五年八月二十五日警詢筆錄 之錄音內容，除僅見吳進龍明確指稱被告為販賣海洛因之人 ，其未曾有何提及向「阿猴」之人購買海洛因，而非向被告 購買之情外，因吳進龍提及其小時候常遭被告欺負，但長大 後已無仇怨，警員遂即一再向吳進龍強調不能挾怨報復而指 稱被告販賣毒品，然吳進龍表示其與被告並無仇怨，並繼續 供述如何向被告購買海洛因之過程，有原審九十六年二月一 日勘驗筆錄可憑（見原審卷第二一八、二二七至二三一頁） ，足見吳進龍根本未曾於警詢時提及向「阿猴」之人購買海
洛因，且其與被告之間並無存有仇隙怨恨，無從認為吳進龍 有何基於挾怨報復而指稱被告販賣海洛因之情況。再者吳進 龍雖於原審翻口供稱：其於九十五年八月二十五日撥打0000 000000行動電話予被告，係要向被告表示其母親要問被告承 租之公寓之冷氣何時要搬走云云，惟依上揭實際接聽該通電 話之警員張金全之證述，其透過被告手機係接聽到吳進龍、 康志鴻表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方 不方便」等語，並未聽聞有何要求被告處理冷氣之話語，且 況若吳進龍僅要詢問被告何時搬移冷氣，其自無與被告立即 見面之需，豈有又約在「麥克龍電子遊藝場」見面並馬上前 去赴約之必要。是被告於原審辯稱：吳進龍係挾怨報復而指 其販賣海洛因云云，及吳進龍於原審翻異之詞，均不足採信 。
㈣康志鴻固於原審翻稱：0000000000號行動電話有被告、綽號 「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，且其係撥打該電話 與綽號「黑人」聯絡而購買海洛因云云，惟經原審勘驗康志 鴻之九十五年八月二十五日警詢筆錄之錄音內容，康志鴻係 指陳以公用電話撥打0000000000號行動電話向被告購買海洛 因，復當面指認而確定被告為販賣海洛因之人，不僅未曾提 及綽號「黑人」或「長腳」之人，亦未曾表示以上開行動電 話向「黑人」購買海洛因之情，有原審九十六年二月一日勘 驗筆錄可稽（見原審卷第二一八、二一九、二三二、二三三 頁）；再康志鴻於原審亦坦稱其撥打0000000000號行動電話 與被告聯絡，且該電話係專供我購買毒品，而無其他原因與 使用該電話之人聯絡等語（見原審卷第一六三、一六四頁） ，且依前揭實際接聽康志鴻於九十五年八月二十五日撥打上 開電話內容之警員張金全之證述，其透過被告手機係接聽到 吳進龍、康志鴻表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「 你那邊方不方便」等語，並未見有何要向被告清償借款債務 之話語，而康志鴻對於上開張金全之證述內容，亦表示無意 見（見原審卷第一六六頁），況乎上開行動電話果係被告、 綽號「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，康志鴻若意欲 與被告通話，自應先詢問確認接聽電話之人是否為被告，始 合情理，然其竟於原審稱其在通話中直接表示「有九百元要 拿給你」，並即與接電話之人約在「麥克龍電子遊藝場」等 語（見原審卷第一六六頁），完全未為確認接聽電話之人是 否為被告之動作，業與一般情理相違，足見0000000000號行 動電話對康志鴻而言，係與被告連絡，且專供購買毒品交易 之連絡管道，康志鴻撥打上開電話聯絡被告之目的，應在於 聯絡購買毒品之事宜，要非基於其他原因，康志鴻於原審翻
異之詞，亦無可信。
六、綜上所述，孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、沈秉昆等人 ，均因本身施用海洛因之故，而具有購買海洛因供己施用之 需求，且渠等對於向被告購買海洛因之過程情節均能陳述綦 詳明確，並依客觀事證足認渠等之供述確屬真實可信，復有 於被告身上查獲供聯絡交易海洛因而使用0000000000號行動 電話，以及備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因等情以觀 ，被告確有販賣海洛因予孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展 、沈秉昆等人之行為足堪認定。且按近年來海洛因危害社會 日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加 執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、 負擔重刑責，而一再販出海洛因之理，是被告具有營利之販 賣意圖，至為明顯。
丙、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。經查：
㈠關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原 第五十六條連續犯規定。修正後新刑法既刪除第五十六條連 續犯之相關規定，則被告於新刑法修正施行前所為多次販賣 毒品海洛因之行為，倘依新刑法規定，自應以數個獨立罪論 處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結 果，關於被告於九十五年七月一日新刑法修正施行前所為多 次販賣毒品海洛因之行為，自以適用修正前之舊刑法連續犯 之規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應 適用修正前之舊刑法規定。至於被告九十五年七月一日以後 所為多次販賣毒品海洛因之行為，自應逕依數個獨立罪論處 。
㈡刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定亦經新刑法 修正，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者， 為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六
十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期 徒刑」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕 者，為無期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑 減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，比 較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「 為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為 七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年 以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，則關於被告於九十五 年七月一日新刑法修正施行前所為販賣毒品海洛因部分，自 以適用舊法較為有利。至於被告所為犯罪時間在九十五年七 月一日以後部分，則應適用新刑法之規定。
㈢經上開綜合比較之結果，關於被告於九十五年七月一日新刑 法修正施行前所為販賣毒品海洛因部分，以適用舊行法規定 ，較有利於被告。至於宣告多數有期徒刑之數罪併罰所定刑 期，依新刑法第五十一 條第五款規定不得逾三十年，與修 正前同款規定不得逾二十年相較，於被告不利，則關於本案 定應執行刑部分，依新刑法第二條第一項前段規定，仍應適 用修正前之規定，併此敘明。
二、復按刑法第五十六條連續犯規定，既經九十四年一月七日修 正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯之廢止， 其立法意旨乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原 則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及 犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚 ，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後， 在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用， 則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢 止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（最高法院九十六年 第九次刑事庭會議，對施用毒品行為，決議仍採此見解）。 倘認被告多次分別販賣第一級毒品，與本件論罪之事實顯係 出於同一之犯意為之集合犯，為包括一罪，或出於同一犯意 持續為之，為接續犯，為同一案件，足可使連續犯之審判死 而復活，無異承認連續犯狀態繼適用，此要非立法者之原意 。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為 ，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第四條 規定之構成要件。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品並進而販賣，其持有之低度 行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於刑法九 十五年七月一日施行前，所為如事實欄一㈠部分多次販賣第 一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概
括犯意而為，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯， 除其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應 加重其刑。另被告於九十五年七月一日新刑法修正施行後所 為如事實欄一㈡所示五次販賣第一級毒品犯行、事實欄一㈢ 所示九次販賣第一級毒品犯行、事實欄一㈣所示一次販賣第 一級毒品犯行，共計十五次販賣第一級毒品罪，暨前述如事 實欄一㈠所示連續販賣第一級毒品罪，均應予分論併罰。被 告前於九十一年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑六月， 如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於九十二年六月二 十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，於五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，依 修前後刑法第四十七條之規定，均應論以累犯，除其中法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑 ，就被告所為如事實欄一㈠部分，並依法遞加重之。又臺灣 臺南地方法院檢察署移送本院併案（九十六年度營偵字第一 二四七號），與移送原審併案（九十五年度營偵字第一五九 九號），為相同事實，關於販賣毒品海洛因予孫復田、任淑 薇部分，與本件有連續犯裁判上一罪關係，自應予併案審理 （另關於販賣毒品海洛因予徐佩君部分，則與本件無連續犯 裁判上一罪關係，詳如後述，應退還檢察官另行辦理）。再 被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非 輕，且被告於原審審理時雖否認犯罪，惟本罪法定刑甚重， 其於原審審理時否認犯行，諒係畏懼刑罰之嚴厲制裁，出於 趨利避害之人類本性。被告嗣於本院審理時，已坦承犯行， 表示願意接受刑罰制裁，勇氣可佳，堪信確有悔悟之心。而 本罪法定刑甚重，被告販賣次數雖多，然以其販賣之數量觀 之，僅屬小盤毒販，危害社會之程度並非販賣毒品之上游所 可比擬，如逕予宣告法定最低本刑無期徒刑，顯然過重，犯 罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第五十九 條之規定減輕其刑（刑法第五十九條規定為法官就刑之酌減 審認標準見解明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較問 題，此有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑 事庭會議決議可資參照）。被告所犯販賣第一級毒品罪，同 時有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。四、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠原判決認被告自九十五年六月初某日起至同年八月二十 二日止，先後多次販賣海洛因予孫富田、康志鴻、吳進龍、 蘇裕展、沈秉昆，販賣期間極為密接，未有長時間之中斷狀 況，且販賣相同之毒品，手法亦均透過行動電話聯絡交易事 宜，堪認被告業有反覆販賣海洛因之意念，且於密接之時間
內反覆實施多次之販賣行為，已呈現出反覆實施且在密切接 近之時間反覆、延續實行之特徵，則其反覆於相近之時、地 持續販賣毒品多次，應評價為包括一罪之集合犯，洵有違誤 。㈡又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法 院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕 者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣 鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，甚或僅因 吸毒者為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣