違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(五)字,96年度,196號
TNHM,96,重上更(五),196,20080722,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(五)字第196號
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　吳啟勳　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　王朝揚　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
　　　　　　　　　　之三號
選任辯護人　王朝揚　律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳中堅　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院86
年度訴字第19號中華民國87年6月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200號、第3406號、第3532
號、第4000號、第4911號），提起上訴，判決後，經最高法院第
5次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，丁○○處有期徒刑陸年，乙○○累犯，處有期徒刑柒年，均禠奪公權參年。
甲○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年，禠奪公權參年。
丙○○共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。
事 實
一、丁○○於民國（下同）八十二年間係雲林縣褒忠鄉鄉長，乙 ○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。乙○ ○於八十一年曾犯湮滅證據罪，經台灣雲林地方法院判處有 期徒刑六月，至同年十一月三日易科罰金執行完畢。八十二 年間，台灣省政府環境保護處核定設立並專款補助雲林縣褒 忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所於八十三年四 月間，與定和工程顧問有限公司（以下簡稱為定和公司）實 際負責人甲○○簽訂「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工 程規劃、設計、監造服務委託合約書」（定和公司名義負責 人為甲○○之妻何田玉梅實際負責人係甲○○），甲○○係 受公務機關委託承辦公務之人。




二、丁○○、乙○○與甲○○對於主管之雲林縣褒忠鄉公所興建 垃圾衛生掩埋場工程，明知依公務員服務法第二條及第六條 規定，長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務 ，及公務員不得假借權力，以圖他人之利益。其三人竟共同 基於圖他人不法利益之犯意聯絡，共謀以限制規格標之方式 ，圖由諭聰企業有限公司之負責人丙○○取得該項工程，以 圖取丙○○私人不法利益。丁○○、乙○○二人均明知依台 灣省各機關營繕工程投標須知第二條第一項規定「限制規格 標」須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須 呈報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三 年三月二十八日以八三環四字第一六三０六號函令各縣市政 府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設 計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得 以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以 使多數廠商均可公平參與競爭。詎丁○○、乙○○對於主管 之事務，明知不得違背上開公務員服務法及上級機關之禁止 命令，乃與甲○○共同基於圖利甲○○所串謀廠商丙○○之 犯意，與甲○○共謀於該工程「投標須知補充說明書」招標 文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項（二）規定 ：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成 冊」及第七項（二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出 廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標， 以便甲○○於審核時可據以審核投標廠商之資格，及讓廠商 無法事先提送技術圖說等資料。又依機關營繕工程及購置定 製變財產稽察條第五條前段，暨台灣各機關營繕工程投標須 知第二條第一項之規定，該項工程計劃、環境說明書、工程 預算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政 府審查核准。丁○○、乙○○二人，為規避審查，先於陳送 台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計 劃書、工程設計預算書內，並無列示前揭限制規格標之要求 ，俟台灣省政府環境保護處核備後，始再逕自加列。嗣經民 眾提出陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文 給雲林縣褒忠鄉公所，見有前開弊端，再重申命令該鄉於本 案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項（ 二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成 冊』段刪除，只需責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉 公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮 競標功能」，且該公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為 不起訴處分），於開標前亦再三簽擬建請「請依上級政府規 定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定



」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意 見。丁○○、乙○○二人竟不予置理，明知已違背上級機關 之行政命令，有假借權力，以圖他人利益之違法行為，仍強 行於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心 辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招 標須知規定辦理發包。
三、甲○○所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」之規格， 係透過丙○○，以台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱台灣鼎 磊公司）所能取得之設備器材規格為設計規範規格，丙○○ 因非甲級營造廠商，為達承攬工程牟利目的，又透過長太營 造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，向東霸營造有限公 司（下稱東霸公司）負責人李文龍、聯統營造股份有限公司 （下稱聯統公司）負責人之妻張麗英、康益營造有限公司（ 康益公司）負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司（下 稱瑞山公司）股東蕭美蓮，取得該四家公司及負責人之印鑑 章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約 定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸（包括得標 廠商應付之稅金及其他開支）。甲○○明知前揭與褒忠鄉公 所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中第十 三條對「所有有關本工程之圖說文件」有保密責任規定，為 其業務上知悉國防以外應秘密之資料，竟將台灣鼎磊公司所 提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予丙○○， 裝訂成冊於前開四家公司標封內投寄。於八十四年八月四日 ，褒忠鄉公所辦理開標，僅有九家廠商參與競標，開標時， 係由定和公司甲○○負責審核「規格封中裝入設備器材之技 術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，丙○○於投標時 已告知甲○○所借用參與競標之前開四家廠商名稱，及其中 瑞山公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取 消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖 說，再由該公司以投標金額六千二百零四萬二千元（該金額 為丙○○自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定 瑞山公司規格不符。甲○○乃指示不知情之定和公司主任技 師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項 ，繼由甲○○實質認定僅東霸公司、聯統公司、康益公司三 家規格符合，並由東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七 十八元得標（底價為七千七百五十五萬元，僅低於底價二十 六萬六千五百二十二元，聯統公司之投標金額為七千九百五 十四萬五千七百十七元，康益公司投標金額為八千零一十二 萬五千二百三十九元），而同為投標之丁元營造有限公司（ 下稱丁元公司，投標金額為四千七百六十萬元）等廠商之投



摽，卻因丁○○、乙○○、甲○○、丙○○事前之謀議，以 規格標限制其資格，即由甲○○利用職權認定規格不符合而 無法標得該項工程，丙○○以此方法所圖得之不法利益達一 千五百二十四萬一千四百七十八元（以東霸公司之得標價減 瑞山公司之投標金額即丙○○自行評估可獲利之底限）。四、丙○○標得上開工程前，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污 水處理設備器材」在其投標前索價二千二百萬元，甲○○向 其介紹今專企業有限公司（下稱今專公司）之同一規格滲出 廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形 欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、 蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分 離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣 器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相 同。丙○○與甲○○為再牟取更多不法利益，遂另共同基於 隱匿公文書之犯意聯絡，丙○○先於八十四年七月底即已取 得今專公司所寄之全部工程資料圖說，再於得標之翌日即八 十四年八月五日，由丙○○以製作合約書須影印資料為詞， 前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得 全部工程資料圖說，趁機將原先台灣鼎磊公司所提供之器材 規範之資料圖說，予以抽換隱匿，換成今專公司之上開器材 規格之資料圖說，再加以影印後郵寄與甲○○，之後丙○○ 並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專公司提 供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益。總計 丙○○可牟取之不法利益為一千九百四十四萬一千四百七十 八元。惟因本案經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千 六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合 約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七 千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十 九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處）， 因尚未逾林壽山所評估最低獲利之底限六千二百零四萬二千 元（即瑞山公司之投標金額），始未實際獲得其所欲圖得之 利益。
五、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按九十二年二月六日修正公佈，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉 及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告 之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序



之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴 訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案 件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴 訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一 月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效 力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受 影響」，其立法理由謂：「…但為避免程序之勞費，本諸舊 程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之 案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之 證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」是該 條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理 已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及 偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期 日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結 之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公佈施行，依前揭 第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序 其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背 新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案 件時，新法修正公佈施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始 用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其 中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳 聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而 警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非 依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據 能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之 五之規定，以判斷其是否有證據能力。查，被告之選任辯護 人爭執證人陳炳城、阮雲生、陳德三之調查筆錄之證據能力 ，且其三人於審理時並未經交互詰問，無刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九 條之三、第一百五十九條之五之情事，是渠等之調查筆錄本 院認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴



訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。經查，除上開本院認無證據能力以外其他 相關之證人之證述及共同被告彼此間之於審判外之陳述，檢 察官、被告及其選任辯護人於審判程序均不爭執且同意作為 證據，又本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之 情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據 ，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○固坦承 有於右揭時、地，辦理雲林縣褒忠鄉公所興建褒忠鄉垃圾衛 生掩埋場工程，惟均否認有違法圖利之犯行，被告丁○○辯 稱：我在公文也是簽寫依照上級指示辦理，我並沒有違背法 令。被告乙○○辯稱：我根本不認識甲○○和丙○○二人， 丁元公司投標沒有附型錄資料，所以沒得標云云。被告甲○ ○辯稱：鼎磊公司負責人邱聰明和丙○○很熟，前審法官也 查到他們有鉅額金錢往來，資料往來。我設計的規範，不是 都用邱聰明的，不過是邱聰明提供條件意見而已，而且邱聰 明並不是生產廠商，他是裝配產商，他不生產機械。確實有 三家等語。被告丙○○辯稱：伊沒有抽換投標資料等語。二、惟查：被告丁○○、乙○○於興建雲林縣褒忠鄉公所垃圾衛 生掩埋場工程時，委由定和公司實際負責人甲○○為工程規 劃、設計、監造服務，三人為圖由丙○○取得該項工程圖利 ，共謀以限制規格標之方式限制投標廠商資格，於開標前不 顧台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文阻止之行政 命令，一再重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補 充說明『第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖 說並按順序裝訂成冊』段應予刪除，並經該公所承辦人清潔 隊長王諒再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延 期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎 考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，強行於八十四 年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」 ，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定 辦理發包，迨八十四年八月四日辦理開標時僅有九家廠商參 與競標，開標時，僅丙○○借牌之東霸公司、聯統公司、康 益公司三家規格符合，並由東霸公司以七千七百二十八萬三



千四百七十八元得標（低於底價二十六萬六千五百二十二元 ），而同為投標廠商之瑞山公司、丁元公司等之廠商，因不 符規格標資格，無法標得該項工程，東霸公司之得標價與林 壽山自行評估可獲利底限之瑞山公司投標金額間之價差為一 千五百二十四萬一千四百七十八元。丙○○標得上開工程後 ，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價 二千二百萬元，之投標前即覓得今專公司之同一規格滲出廢 污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，乃由丙○○抽換 規格不盡相同之今專公司提供之器材施工，致共同圖利丙○ ○四百二十萬元等情，業據被告丙○○於法務部調查局雲林 縣調查站應訊時供稱：「我與甲○○關係良好，並無恩怨」 、「我會透過蘇色萍借牌參與褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工 程投、開標，是因為鑑於該工程是由定和公司規劃、設計， 且該公司有限制規格標，我可以利用與甲○○之關係順利得 標」、「甲○○將該工程資料託我送至褒忠鄉公所，所以我 知道該工程經定和公司編列之預算為一億零九十八萬餘元」 、「我開標前已經告訴甲○○我投寄之標函有東霸、康益、 聯統及瑞山等四家公司，其中以瑞山公司為備胎，意思說若 沒有其他廠商規格符合，就認定瑞山公司規格不符，而以東 霸公司最低價得標」、「投標前甲○○告訴我，係要以台灣 鼎磊公司之滲出廢污水處理設備做為本工程之廢污水設備， 所以我以定和公司規格、設計招標文件所限制之規格，係以 台灣鼎磊公司之器材設備規格為主…開標後第二天，我以得 標承攬工程需製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所借出東霸公 司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並立即將該資料圖 說以郵寄方式給甲○○…」等語，於檢察官偵訊時亦稱：調 查站所述屬實等語（見偵字第3406號卷第4─8頁、第32 頁 、偵字第3200號卷一第118、154背面、149頁），核與褒忠 鄉公所清潔隊長王諒所供：「省府環保處及縣府環保局不斷 來函要求本公所辦理本案工程發包不得有資格之限制，但秘 書吳忠和、鄉長丁○○均不採納，批示先行發包」之情節相 符（見偵字第3200號卷一第18頁）。並有王諒於八十四年七 月十七日之簽、雲林縣政府八十四年六月十九日（八四）府 環三字第０七六九七六號函、台灣省政府環境保護處八十四 年五月十五日（八四）環四字第三０五八四號函（附於雲林 縣調查站卷第16頁、第25頁、第27頁）及抽換前後之雲林縣 褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一 本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約一本、褒忠鄉垃圾衛生掩埋 場工程標封（內附投標資料）九冊、定和公司服務建議書一 冊、工程計劃書、服務說明書及第二、三、四次修訂各一冊



等資料附卷可資佐證。
三、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖 利罪以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件， 對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而 獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知 違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯， 以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實 ，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內 既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖 「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法 利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表 現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非 不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利 之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖 利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當 因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院八十六年度台上字 第一四六三號判決足資參照。又所謂不法利益之「利益」， 係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財 產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含 有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員 因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益 」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存 規定，即可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令， 即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所 稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應 遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔 義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定 等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬 「明知違背法令」，要無疑義。茲說明被告丁○○、乙○○ 、甲○○之所為是否符合修正後圖利罪之構成要件：（一）按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十八年一月六日 七八府建四字第一四一０三０號函發佈之「台灣省各機關 營繕工程投標須知」及附件第二條規定：限於特殊鉅大工 程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准 ，而「台灣省政府環境保護處亦於八十三年三月二十八日 以八三環四字第一六三０六號函各縣市政府請加強辦理及 妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監



造等事宜說明第六點」載明辦理發包時，不得以任何方式 或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠 商均可公平參與競爭」。且依台灣省政府環境保護處所頒 申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項（第四次 修正本）第四點規定：「地方或聯合單位申請補助時，應 填具申請書、工程計畫書、環境說明書或環境影響評估報 告書、垃圾處理場用地取得有關文件共同設置時並附垃圾 處理場設置協議書，一式四份，報經縣（市）政府初核後 ，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀集縣（市）政府 、申請單位等會同審核」。而上開規定係依當時有效「機 關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」所制定，而該 條例之法源則為審計法第五十一條（見該條例第一條）。 是上開規定依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例」所為促請注意之行政措施，而台灣省政府及雲林縣政 依此條例對雲林縣褒忠鄉公所為之函示，自屬褒忠鄉公所 之上級機關之行政命令。
（二）查：
（1）褒忠鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃 圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書，並無限制 招標之要求，此有台灣省政府環境保護處八十四年五月 十五日、三十日（八四）環保四字第三０五八四號、第 三五四七二號函影本各一份附卷可憑，褒忠鄉公所所為 招標規格限制，顯於台灣省政府環境保護處核備後逕自 加列，足見被告丁○○、乙○○均明知規格限制為不法 ，而故意規避審查。
（2）褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件雖經雲林縣政府以 八十四年六月十九日（八四）府環三字第七六九七六號 函復備查，惟該函「說明中亦附帶明令「該項工程招標 文件中『投標須知補充說明書（二）規格封中裝入①設 備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段，顯有限 制招標規格之不當規定，應予刪除」，並續以八十四年 六月二十九日、八月一日（八四）府環三字第八二五九 五號、九七八三四號函示褒忠鄉公所不得有前揭限制投 標情事、台灣省政府環境保護處八十四年六月十三日（ 八四）環四字第三六九六八號函復雲林縣政府暨副知褒 忠鄉公所檢還該項工程招標文件，亦明定不得有額外限 制招標情事，有各該函在卷可稽。
（3）又褒忠鄉公所該項業務承辦人王諒復曾於該工程開標前 以口頭報告及簽請鄉長依縣府規定辦理，不得有限制投 標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標及「請鈞長



審慎考量不要違離上級政府規定事辦理」，亦經王諒到 庭供述綦詳，並有各該函、簽附卷足據。詎被告丁○○ 、乙○○二人竟明知公務員不得假借權力，以圖他人之 利益之公務員服務法之規定，及棄置上開上級機關所依 上開規定所發禁止之行政命令於不顧，非但隻字未刪， 並以「招標文件經縣府核備在案」為藉口，仍執意指示 辦理發包，其等有違反公務員服務法及上開命令，暨有 遂行限制招標規格，圖利特定廠商之不法企圖，灼然甚 明。
四、被告乙○○辯護人雖辯稱：證人王諒依雲林縣政府府環三字 第０七六九七六號函要求，簽擬依該函規定辦理，不得有限 制投標廠商資格及器材設備規格期能多家競標等，被告乙○ ○同意王諒上開簽呈之意見，故僅在該公文上蓋章，而未簽 註任何反對意見，另證人王諒簽註依雲林縣政府府環二字第 ０七六九七六號函之上開意見，被告乙○○同意王諒之意見 ，故批示「交發包中心辦理發包」，該份公文亦無被告乙○ ○反對王諒意見之註記。另證人諒於八十四年七月十三日另 提出工程投標須知補充說明書，並簽註依縣府府環三字第八 二五九五號及縣府府環三字第０七六九七六號函，本工程投 標須知補充說明書（二）規格封（1）、（2）、（3）應予 刪除，被告乙○○亦秉持須依縣政府規定辦理及刪除工程投 標須知補充說明書規格封（1）、（2）、（3）之意見，而 未在該份公文簽註任何反對意見，足見被告乙○○均同意王 諒之意見。而被告僅係幕僚人員，辦理發包作業僅係依上級 命令行事，被告係審查價格標，並無任何違法犯行云云。惟 查，被告乙○○係任職該鄉公所擔任秘書之職位，權責非輕 ，被告乙○○若果真同意王諒上開簽註之意見，而認應刪除 該工程投標須知補充說明書（二）規格封（1）、（2）、（ 3）應予刪除，衡情被告乙○○豈有對王諒簽註之上開意見 ，「隻字未提，或未加註任何意見，諸如依王諒之簽註刪除 該規格限制再行發包等」，而僅在該公文蓋章，或逕批示「 交發包中心辦理發包」，且迄至開標時仍有該項限制規格之 規定，事後再以其確有同意王諒之意見，故僅在公文上蓋章 ，而未為反對王諒意見之註記云云，以卸責任之理。被告乙 ○○辯護人上開所辯，已難信採。再被告乙○○既於證人王 諒上開簽註刪除限制規格之規定之公文上，猶批示「交發包 中心辦理發包」，無視證人王諒上開簽註之意見，足認被告 乙○○明知不得為上開規格限制，且無視台灣省政府環境保 護處及雲林縣政府前開函文之命令，仍一意以該規格限制圖 利廠商，被告乙○○顯有圖利廠商丙○○之故意甚明。



五、被告丁○○、乙○○雖辯稱：前台灣省政府環境保護處雖於 八十三年三月二十八日八三環四字第一六三０六號函各縣市 政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、 設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得 以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以 使多數廠商均可公平參與競爭，惟鄉公所並未收受該函，且 雲林縣政府褒忠鄉公所於九十三年二月二日以褒鄉清字第０ 九三００００七三九號函稱：經調閱八十三年度至八十四年 度檔案資料，並無該公函，故不知有上開規定及工程投標須 知補充說明書第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資 料圖說並按順序裝訂成冊及第七項（二）規格審查等項，並 非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者 僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說 於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程 品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之 限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並非對於投標廠商 資格之限制云云，惟查：
（一）前台灣省政府環境保護處八十三年三月二十八日八三環四 字第一六三０六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設 置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說 明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充 規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參 與競爭之公函，雲林縣政府於八十三年四月七日（八三） 府環三字第三七八四三號函送各鄉鎮公所有雲林縣政府九 十三年二月三日以府環五字第０九三００一一０三０號函 及所附相關資料可按，故雲林縣政府褒忠鄉公所函稱：經 調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，尚 難法證明未收受該函。
（二）證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於法務部 調查局雲林縣調查站調查時，已證稱「定和工程顧問有限 公司」在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉 ，省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一 再引據法令，簽呈丁○○、乙○○，表示該規格標違反規 定應予刪除，但不為其等採納等語（見偵字第3200號第18 頁），且有其簽呈影本足稽（見編號16雲林縣調查站卷第 16─22頁）。則丁○○、乙○○對該垃圾衛生掩埋場興建 工程之發包，依規定不得有限制投標廠商資格之情形，應 無不知之理。
（三）雲林縣政府先於八十四年六月十九日，以八四府環三字第 ０七六九七六號函復雲林縣褒忠鄉公所，除於主旨對該鄉



公所垃圾衛生掩埋場工程招標文件准以備查外，並於說明 欄八謂「工程投標須知補充說明書中（二）規格封中裝入 ：（1）設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請 刪除，本案只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核定 以符公平公開之原則」（附於他字第31號卷第18、19頁） 。嗣於同年月二十九日，又以八四府環三字第八二五九五 號函該鄉公所，其主旨謂「貴所提報之『褒忠鄉垃圾衛生 掩埋場工程招標』乙案，技術上須採兩段式開標時，由貴 所本權責辦理…」。然觀其說明欄二，亦要求該鄉公所應 依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六０一八 號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八 十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（ 見編號16雲林調查站卷第14、15頁），乃重申其先前函示 意旨。足證該二函件內容，對於褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋 場興建工程之發包，不得有限制投標廠商資格之立場，要 無不同。
（四）況雲林縣政府於八十四年六月二十九日以上函致褒忠鄉公 所後，又於同年八月一日，以八四府環三字第九七八三四 號函該鄉公所，其說明欄復重申辦理垃圾場處理工程，不 得有額外限制投標情事，且謂投標文件需檢附設備器材之 技術資料圖說之需求事項，不宜事先要求提送，以免侷限 少數特定廠商，導致無法發揮競標功能等語（附於編號16 雲林調查站卷第12、13頁）。及省環保處於八十四年五月 三十日八四環四字第三五四七二號函說明欄，已認該工程 招標須知補充說明內容第六項之（二）規格封中裝入及第 七項之（二）規格審查等要求事項，有限制投標廠商之嫌 。雲林縣政府於八十四年六月十九日八四府環三字第０七 六九七六號函內，亦要求褒忠鄉公所將其工程投標須知補 充說明書內上開第六、七項規定，予以刪除。
（五）綜上所述，本件工程均有限制投標之情事，被告丁○○既 為鄉長、乙○○為該公所之秘書、甲○○又負責本件工程 之規劃、設計、監造等項，就上開限制投標之情均難諉為 不知，彼等所辯不知有上開規定及並非對於投標廠商資格 之限制云云，顯係卸責之詞，均無足採。
六、被告丙○○係以東霸公司之名義，以七千七百二十八萬三千 四百七十八元之金額標得本件工程，而其規格係甲○○所提 供之鼎磊公司特殊規格，而丁元公司雖以四千七百六十萬元 參與投標，惟其規格標開標時，即因規格不符而被淘汰。因 丁元公司參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予 甲○○之規格、型錄相同或同等級，尚有疑議。是本件若未



限制規定，丁元公司之投摽金額為四千七百六十萬元，即有 可能得標。惟丁元公司所附之規格、型錄既與鼎磊公司之規 格、型錄不同，其價格即有不同，即難據此金額，作為認定 本件不法利益之認定標準。因被告丙○○供稱瑞山公司所為 之投標金額六千二百零四萬二千元，為其自行評估可獲利之 底限，本院基於證據有疑，應對被告為有利認定之原則，以 此金額作為本件不法利益之認定標準較為妥適，因而以六千 二百零四萬元，作為本件不法利益之認定標準。從而，東霸 公司以超出瑞山公司一千五百二十四萬一千四百七十八元得 標，此部分即有不法利益之存在。惟本件因經即時查獲，丙 ○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，尚未逾 上開瑞山公司之投標金額，是被告丙○○實際上尚未取得上 開不法利益（其未領取部分現係保存省府環境保護處，僅可 認為係日後可得領取之不法利益），此有雲林縣褒忠鄉公所 工程合約書、工程費決算書、暨該公所八十六年十二月三十 日褒鄉民字第一０六００號函在卷可按。
七、被告丙○○於原審及本院審理時，雖翻異前供，否認有抽換 隱匿資料圖說設備規範規格之犯行，被告甲○○亦否認有何 共同抽換規格圖說之情事，惟查：
（一）被告丙○○如何於得標後第二天，以得標承攬工程需製作