台灣高等法院台南分院刑事判決 96年度上訴字第943號
上訴人即被告 丙○○
丁○○
共 同 選 李國弘 律師
任 辯 護 人
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字
第688號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署95年度偵字第6030號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同壅塞陸路及以角鐵嵌入路面，致生往來之危險，各處拘役伍拾日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。各減為拘役貳拾伍日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案鐵皮圍籬（含角鐵伍支、鐵皮柒片）沒收。 事 實
一、丙○○、丁○○均明知在陸路上設置鐵皮圍籬壅塞道路及將 鐵條嵌入路面足生人車往來之危險，惟丙○○因計畫收回其 女呂淑芬與其兄嫂張陳純共有坐落嘉義市○區○○段六四七 地號及六三五地號土地（地址為嘉義市○○路二三八巷一四 弄）另行出賣，竟與受託出賣土地之丁○○基於共同犯意， 於民國九十五年八月一日上午十一時許，由丙○○授意丁○ ○出面僱用不知情之成年工人，在事實上已供不特定之人車 通行達三、四十年之久之嘉義市○○路二三八巷一四弄，寬 約六公尺水泥、柏油路面道路之巷口及距巷口約六十公尺之 巷中處（與同段六五一地號交接處），各設置大型鐵皮圍籬 橫阻整個巷道路面，壅塞該陸路，並以角鐵嵌入路面而阻礙 不特定之人車通行，致生公眾往來之危險。嗣因民眾檢舉， 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同月四日下午五時許，會 同嘉義市警察局第二分局員警、嘉義市政府工務局工程人員 及附近住戶現場履勘，拆除並扣得丙○○所有之鐵皮圍籬（ 含角鐵五支、鐵皮七片，淨重一二○公斤）。
二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證
人黃吉良、陳茂源警詢筆錄，係於審判外言詞陳述，而證 人陳茂源、黃吉良經原審先後傳喚到庭結證後（第140、1 68頁），其陳述與其二人前此在警詢時所為證述內容並無 不符，又經被告丙○○、丁○○於原審異議，揆諸上開說 明，其二人在警局之陳述自不具證據能力。
（二）再按被告以外之人，於審判外向檢察官所為之供述，本屬 傳聞證據，原則上應無證據能力，然檢察官代表國家行使 偵查追訴權，其偵查程序依法行之，原則上並無違法取供 情事，此等供述證據，係出於自由意志，可信性已獲得保 障，故刑事訴訟法第一百五十九條第之一第二項例外規定 「除顯有不可信之情況者外」，係指證據能力而非證明力 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為結證證述，得為證 據。被告丙○○、丁○○於原審之共同選任辯護人雖對證 人黃吉良、陳茂源於檢察官偵查中結證證述之證據能力提 出異議，然僅以其未經被告詰問為由，未舉證證明所為證 述有何顯不可信情事。而證人陳茂源於案發時住居嘉義市 ○○路一九二巷一一號（地號坐落嘉義市○○段六五七之 九地號），與彌陀路二三八號一四弄相鄰。證人黃吉良案 發時係嘉義市○○路二三八號一四弄上房屋所有人，均於 偵查中到庭結證陳述其等親身之經歷，並無顯不可信情事 ，依上開說明，應認有證據能力。
（三）被告丙○○、丁○○及其辯護人於原審及本院言詞辯論終 結前，對於卷內其他書證，均同意為證據方法，且對證據 能力，除前開異議情形外，均未提出異議。被告二人於本 院審理時均承認該巷道長久供通行，有於前揭時、地設置 鐵皮圍籬，嵌入角鐵，審理過程歷經交互詰問程序、復就 各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，本院 審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之 彈劾詰問權利，認前開傳聞證據，合於刑事訴訟法第一百 五十九條之四、之五等規定，具有證據能力。
二、訊據上訴即被告（下稱被告）丙○○、丁○○固坦承於前揭 時、地僱人在長久供通行之巷道設置鐵皮圍籬及以角鐵嵌入 路面之情事，惟矢口否認有何公共危險犯行。辯稱：彌陀段 六四七、六三五地號係私有地，非既成巷道，亦未指定建築 線，彌陀路二三八巷十四弄巷名牌僅用來提供用路人道路資 訊，且市政府曾公告廢道，其以鐵皮圍籬遮蔽巷道及以角鐵 嵌入地面係所有權權能之實施，且居民仍可由巷道缺口處通 行。而自二三八巷十四弄巷道中間往東另有通路可通行至彌 陀路一九二巷，故其等在二三八巷巷尾及巷中設置鐵皮圍籬 及將角鐵嵌入地面並不足以妨害公眾往來而致生危險。況鄰
近土地所有人黃吉良、吳金敏、余黃純姬及江素雲等人對於 彌陀第六四七、六三五地號土地之通行權並不存在，業經原 審法院判決在案云云。惟查：
（一）位於被告丙○○所有彌陀段六四七、六三五地號上彌陀路 二三八號一四弄巷道確於前揭時、地由被告丙○○授意被 告丁○○僱請他人在巷口及距巷口約六十公尺之巷中處設 置鐵皮圍籬及在路面嵌入角鐵，阻礙人車通行，業據被告 二人坦承屬實（原審卷第184頁、本院97年7月10日審判筆 錄），並經證人黃吉良、陳茂源於偵查中指證明確，且有 土地登記第二類謄本二份（彌陀段六四七、六三五地號） 、地籍圖及現場照片可證。而檢察官於同年月四日下午會 同警局及嘉義市政府工務局人員勘驗現場認係既成巷道， 被私設之鐵皮圍籬阻塞致無法通行，當場命令拆除圍籬扣 押亦有九十五年八月四日現場勘驗筆錄（偵查卷第6頁） 及拆除之鐵皮圍籬（包括角鐵五支及鐵皮七片）扣案（警 卷第26頁代保管單）可憑。依原審勘驗筆錄、附圖、及照 片（原審卷第107至112頁），與偵查卷所附現場照片（偵 卷第7頁）對照觀之，其巷中鐵皮圍籬處，一端緊接住戶 圍牆、一端（另接釘鐵皮）橫阻達路旁溝渠（即原審勘驗 筆錄所訂Ｃ點，見原審卷第117頁），另巷口鐵皮圍籬二 端各自接連巷口水泥柱及住戶圍牆（即勘驗筆錄所訂Ｄ、 Ｅ點），均橫阻整個路面，人車無法通過。至於系爭彌陀 路二三八號一四弄巷道西側出口雖另留有一處缺口未遭阻 隔，然該處（即原審勘驗筆錄所訂Ｇ、Ｆ點）係自彌陀段 六四七地號通往彌陀路二三八巷缺口，缺口處與二三八巷 高低落差達二十七公分，亦無法供車輛正常通行。按該巷 道寬約六公尺，係水泥柏油之綜合路面，往北毗鄰路中繪 有雙黃線之二三八巷雙線道，於該巷道巷口及巷中設置鐵 皮圍籬及以角鐵嵌入路面，即無法通行至二三八巷雙線道 ，並經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄及現場照片可稽。綜觀 前揭鐵皮圍籬橫阻路面及以角鐵嵌釘入地面等情狀，顯係 以有形障礙物設置而截斷或杜絕公眾往來，而達於壅塞程 度且足以致生人車往來之危險無疑（最高法院九十三年台 上字第四一六五號判決參照）。
（二）按刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係為 保護公眾往來交通上之安全而設，所謂陸路，指可供公眾 往來之陸路（即道路）而言（最高法院九十二年台上字第 六四一二號判決參照）。查本件位於彌陀段六四七、六三 五地號上之彌陀路二三八號一四弄巷道業已存在三、四十 年之久，為既成道路，確係供公眾往來通行之陸路，業經
證人黃吉良、陳茂源結證在卷。嘉義市政府雖函稱自八十 六年起從未養護路面，惟於路面破洞時則亦曾修復填平， 有該府95年10月18日府工土字第0950092308號函可證（偵 查卷第141頁）。而依黃吉良及陳茂源所提彌陀段六四七、 六五一地號土地登記簿影本、同段六五五地號建物所有權 狀、嘉義縣政府建築物使用執照、同段六五三地號所有權 狀、買賣契約書影本及同段六五○地號土地買賣契約書（ 原審卷第74號至86頁）等書證觀之，彌陀段六五五地號（ 原七三七之一八）位於彌陀路二三八號一四弄八號，其上 建物於五十七年六月二十九日申請營建及建物使用執照時 ，原地主係以同段六五五（原七三七之一八）、六四七（ 原七三七之一）地號作為「建築地址」而據以申請（原審 卷第80頁），當時彌陀段六四七地號接連同段六三五地號 通往系爭彌陀路二三八巷，自彌陀段六五五地號上建物所 有權人言，即以位於彌陀段六四七、六三五、六三三地號 之彌陀路二三八號一四弄巷道為對外聯絡通行道路。再自 彌陀段六五三地號（原七三七之一六）上建物觀之，其建 物購自同段六四七號地主張啟棠二人，其買賣契約書上（ 原審卷第85頁反面）加註：「本件買賣土地前面現有預留 路地出賣人願無條件供承買人為永久通用之路不得阻塞或 任何要求，決無異議」，對照地籍圖所示（原審卷第75頁 ），其所稱「預留路地」即指彌陀段六四七、六三五、六 三三地號無疑，此已足證上開巷道供不特定人通行已達三 、四十年。而依嘉義市東區戶政事務所所提供八十一年六 月十五日彌陀路門牌整編新舊號數對照表所示，該路二三 八巷十四弄於當時整編時即已存在（偵查卷第124頁以下） 。截至九十五年七月底為止，設籍該巷弄之住戶，仍有乙 ○○等八戶，此亦經上開戶政事務所於97年4月21日以嘉市 東戶資字第0970001505號函檢送戶籍資料查覆本院在案。經 本院傳訊現任里長戊○○證稱：該巷道在伊十幾年前搬過去 時即已存在，附近居民及外地經過那邊之人，均由該巷道出 入。設籍該巷之居民甲○○、乙○○分別證稱：住居該處各 約六、七年，該巷道供民眾通行之用。乙○○並稱：伊小時 候十六歲時（按約四十年前）即曾騎三輪車載東西在該巷道 出入。前任里長己○○復結證稱：伊約三十年前住居二百三 十八巷十號時，上開巷道即已存在，為柏油、水泥混合路面 ，係民眾通行之既成巷道各等語。且該巷道兩旁均設有水溝 ，供排水之用，並經被告二人於本院審理時供述無訛，足見 該巷道存在由來已有三、四十年之久，且該巷道寬約六公 尺，已如前述，足供車輛通行，事實上係供公眾人車往來
之既成陸路，並無疑義。
（三）被告二人雖以前詞置辯，惟查：上開巷道，供不特定之人車 通行，存在已久，係既成道路，業如上述。且刑法第一百八 十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係為保護公眾往來交通 上之安全而設。所謂陸路，當以可供公眾往來之陸路（即道 路）為已足，至該陸路於形成之前是否原係私有地，或曾否 指定建築線則非所問。又二三八巷十四弄內依然有住戶存在 ，故該巷弄名牌，固係用來提供民眾方便尋找該巷弄內之住 戶門牌號碼。但該巷道由申請人（按係被告丙○○，詳本院 九十七年六月五日審判筆錄被告丙○○之陳述）依據嘉義市 ○○巷道之改道或廢止辦法，提出該巷道之改道或廢止申請 書，經嘉義市政府於九十六年九月六日公告週知，因附近百 姓認為該巷道數十年通行無阻且別無他路可通及改道之巷道 非計畫預定地，亦非經市府建管單位指定建築線之既成道路 ，因而提出異議，並有嘉義市政府九十七年五月二十三日府 交工字第０九七００二六０五０號函可憑。是該巷道並未經 公告廢道確定，現仍存在，此並經被告丙○○供述屬實（詳 本院上開審判筆錄）。再經本院勘驗結果，自二三八巷十四 弄巷道中間往東固有通路（按係經彌陀路六六一地號）可通 行至彌陀路一九二巷。惟按刑法第一百八十五條第一項損壞 或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、 壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損 壞、壅塞或發生實害為必要（最高法院七十九年台上字第二 二五○號判例參照），彌陀路二三八巷十四弄往北通往毗 鄰之彌陀路二三八巷雙黃線雙線道路，業經本院勘驗屬實 。被告二人在屬於供公眾往來陸路之該巷道之巷口（即本 院勘驗筆錄所載之巷尾）及巷中二端設置鐵皮圍籬橫阻整 個路面並將角鐵嵌入地面，致人車無法安全由該巷道往北 通行至二三八巷雙線道路，顯已致生人車在該十四弄巷道 與二三八巷雙線道間往來之危險。縱由該巷道中間往東另 有通路可通行至彌陀路一九二巷，亦與成立該罪不生影響 。至鄰地通行權係規範相鄰土地所有人間私法上之權利義 務關係，與刑法規範之性質、內容及所欲達成之規範目的 並不相同。鄰地所有人之通行權雖不存在，惟如土地之一 部已成供公眾往來之既成道路，土地所有人如壅塞或以他 法致生往來之危險，自仍係刑法規範之對象，而難免於罪 責。
三、綜上所述，被告二人所辯，並不足採。核被告二人所為，係犯 刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪。而本件係由 被告丙○○授意被告丁○○僱請不知情之工人為之，已據被告
二人供述在卷，被告二人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。其二人利用不知情之工人犯罪，為間接正犯。原審依法論 科，原非無見。惟查：被告二人犯罪在九十六年四月二十四日 以前，依九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減 刑條例之規定應予減刑，原判決於九十六年六月二十一日判決 時未及適用，尚有未合。被告二人上訴否認犯罪，固非可取， 但原判決既非妥適，自應撤銷改判。爰審酌被告均無犯罪紀錄 ，素行良好，被告丙○○擬收回其女呂淑芬與其兄嫂張陳純共 有之彌陀段第六四七、六三五地號土地，另行委託被告丁○○ 出售，而出此下策（詳被告丙○○在警局之供述），設置鐵皮 圍籬三日即遭拆除及犯後否認犯行等一切情狀，各量處拘役五 十日，並依減刑條例各減其刑期二分之一，併均諭知易科罰金 之折算標準。扣案鐵皮圍籬（含角鐵五支、鐵皮七片，淨重一 二○公斤），為被告丙○○所有供犯罪所用之物，業經被告二 人供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第一百八十五條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 刑事第一庭審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴淑敏中 華 民 國 97 年 7 月 24 日附錄：本判決論罪科
中華民國刑法第185條
（妨害公眾往來安全罪）
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。