臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第92號
上 訴 人
即被上訴人 趙志誠即祭祀公業趙壽管理人
7號
訴訟代理人 張繼準律師
複 代理人 白裕棋律師
複 代理人 黃琪雅律師
被上訴人
即 上訴人 甲○○
32號
被上訴人
即 上訴人 乙○○
86弄
共 同
訴訟代理人 張豐守律師
複 代理人 張右人律師
上列當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於中華民國97年1月9日
台灣台中地方法院96年度訴字第839號判決提起上訴，本院於97
年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回本訴上訴人之訴及該部分假執行之聲請，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○、乙○○應將坐落臺中縣大肚鄉○○段社腳小段一四四、一四五、一四六地號等三筆土地返還予上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人。
本訴部份第一、二審訴訟費用應由上訴人甲○○、乙○○共同負擔。
本判決第二項於上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人以新台幣叁佰壹拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行。但上訴人甲○○、乙○○以新台幣玖佰伍拾捌萬陸仟元為上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人供擔保後，得免為假執行。
反訴之上訴駁回。
反訴部份第二審訴訟費用應由上訴人甲○○、乙○○共同負擔。 事 實 及 理 由
一、上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人起訴主張：伊所有系爭 坐落臺中縣大肚鄉○○段社腳小段144、145、146地號三筆 土地（下稱系爭144、145、146地號土地），前依耕地三七 五減租條例規定出租予上訴人甲○○、乙○○二人耕作。詎 伊就上開三筆土地申請農業用地作農業使用證明，經臺中縣 大肚鄉公所辦理現場會勘時，始知上訴人甲○○、乙○○違
反耕地三七五減租條例規定，就系爭145地號土地擅自轉租 予訴外人薛煙貴搭蓋建物，另與薛煙貴所有相鄰之社腳小段 143-71地號交換耕地使用，該144地號土地則開闢道路，有 耕地三七五減租條例第16條所指「不自任耕作」之情形，準 此，兩造間之原定租約，依法即應全部歸於無效，兩造間就 系爭耕地即無租賃關係存在，上訴人甲○○、乙○○占有系 爭耕地即屬無權占有，為此依物上請求權，求為判命上訴人 甲○○、乙○○返還系爭土地之判決，原審判決駁回上訴人 趙志誠即祭祀公業趙壽管理人之訴及假執行聲請。上訴人趙 志誠即祭祀公業趙壽管理人提起上訴。上訴聲明：㈠原判決 廢棄；㈡上訴人甲○○、乙○○應將坐落臺中縣大肚鄉○○ 段社腳小段144、145、146地號等三筆土地返還予上訴人趙 志誠即祭祀公業趙壽管理人；㈢願供擔保，請准為假執行之 宣告。
二、上訴人甲○○、乙○○則以：
本訴部分：
㈠兩造先前曾於95年8月30日向大肚鄉公所耕地租佃調解委員 會申請調解。嗣調解不成立，由大肚鄉公所送往臺中縣政府 耕地租佃調委員會調處，調處決議認對造上訴人收回耕地之 主張為無理由，應繼續承租。另系爭144地號，訴外人薛煙 貴舖設道路二處，為薛煙貴私自占用，上訴人甲○○、乙○ ○並不知悉，也未同意，薛煙貴證稱沿水溝旁舖設，水溝為 農田水利地，測量結果有小部分占到144地號，為薛煙貴對 界址認識不清所致，以當時情形，未經測量鑑定，實無法知 曉耕地被占用，不能以此認為未自任耕作。又系爭145地號 ，係72年間為甲○○到大肚鄉公所向趙建源（趙建源為鄉公 所職員）即現任祭祀公業管理人趙志誠之父，經趙建源某日 到現場勘查，然後與毗鄰系爭土地之地主薛煙貴協商交換土 地使用，整地費用，兩造各出一半。至81年，薛煙貴才建工 廠。系爭祭祀公業出租人於72年到90年間，雖未產生管理人 ，惟趙建源為祭祀公業之派下員並向上訴人甲○○收租，自 有權與薛煙貴換地，且基於民法第169條規定，趙建源之行 為使上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人應負授權人責任。 是交換土地使用既係趙建源與薛煙貴協議，自與伊無關。且 本件系爭145地號，趙建源與薛煙貴交換使用時間為72年， 薛煙貴將其所有143-71號面積169平方公尺，依交換契約約 定，交伊耕作，而薛煙貴取得系爭145地號，起先種植蕃茄 ，到81年蓋鐵皮屋；薛煙貴在144地號舖路在蓋鐵皮屋之前 ，而本件租約最早為38年1月1日至40年12月31日，後來續訂 租約，依耕地三七五減租條例第5條規定，每6年換約一次，
趙建源在世時，也常到現場視察，知薛煙貴在耕地上搭建房 屋，從未異議。並於50年、56年、62年、80年、86年、92年 聲請續訂租約，經大肚鄉公所核准，對造上訴人對於145地 號有鐵皮屋，144地號有道路均無異議，於租約期滿，一再 續訂租約，且收取租金。現任管理人趙志誠並於95年6月1日 、95年11月25日兩次收取租金，顯見兩造已默示排除該無效 之事由，從而對造主張80年租約無效云云，即非可採。 ㈡本件對造上訴人派下員趙建源與薛煙貴以所有之土地交換利 用，於法律上應解釋為「互易」，伊並非互易契約當事人， 在互易後承租耕地，應認38年至71年所訂立之耕地契約業於 72年間更改內容，視為72年間之新立契約，依最高法院83年 台上字第1719號判決認為房屋在耕地上為出租人所明知，應 認房屋基地不在耕地租約範圍內，出租人不得主張全部租約 無效，是本件並無耕地三七五減租條例第16條之適用，再者 趙建源與薛煙貴互易土地後，伊耕地面積減少82坪，而租金 並無減少，衡情伊不會同意此種互易方案，益證互易係由趙 建源與薛煙貴所約定，縱認係伊所為，但經對造上訴人派下 員趙建源同意，依最高法院84年台上字第1554號判決：「倘 經出租人同意，租佃關係已在出租人與受讓人成立債之更改 效果，不是轉租」，不構成不自任耕作等語。就對造上訴之 答辯聲明：上訴駁回；如受不利益判決願供擔保請免為假執 行。
反訴部份：
㈠上訴人甲○○、乙○○於原審並提起反訴主張：對造上訴人 於96年6月6日即以存證信函向對造表示，就系爭144、145、 146地號土地出賣他人，伊願以同一條件主張優先承購權。 又系爭耕地位於大肚鄉都市計畫土地使用分區內。農業發展 條例於89年1月26日修正公佈，自該日起，申請辦理耕地所 有權登記，不必檢附「農業用地證明書」，耕地之移轉已無 任何限制等語。為此提起反訴，求為確認就對造上訴人所有 坐落臺中縣大肚鄉○○段社腳小段144、145、146地號土地 有優先承買權存在及上訴人甲○○、乙○○於給付對造上訴 人新臺幣0000000元之同時，對造上訴人應將前述土地移轉 所有權予上訴人甲○○、乙○○之判決。原審駁回其反訴， 上訴人甲○○、乙○○提起上訴，上訴聲明：⒈原判決主文 第三項廢棄；⒉確認就對造上訴人所有坐落臺中縣大肚鄉○ ○段社腳小段144、145、146地號土地有優先承買權存在； ⒊上訴人甲○○、乙○○於給付對造上訴人新臺幣0000000 元之同時，對造上訴人應將前述土地移轉所有權予上訴人甲 ○○、乙○○。
㈡上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人則以：系爭土地係對造 上訴人違法轉租予第三人薛煙貴，並與薛煙貴交換耕地使用 ，要不因派下員曾同意該轉租、交換使用耕地而有所不同， 耕地租賃契約應無效，對造上訴人主張優先承買權即無理由 。另伊雖前曾以存證信函通知對造上訴人就系爭耕地主張優 先承買，惟按最高法院39年台上第903號判例所示，對造上訴 人所為承買之表示，僅不生放棄依同樣條件之優先承買權， 並無使買賣雙方意思表示一致而有使買賣契約合法成立之效 果，故對造上訴人以優先承購之意思通知而稱雙方意思表示 一致契約成立，是無理由。另依對造上訴人之存證信函所載 ，乃主張行使優先承購權之際，同時請求於買賣價金中補償 終止租約當期之公告現值，減除土地增值稅後餘額三分之一 之款項，故此一買賣條件，顯已另為買賣條件之磋商，則為 新要約，未依相同條件有效行使優先承買權。又依92年11月 28日修正之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第4條規 定可知，系爭土地雖屬都市計畫範圍內田地，惟仍屬修正前 農業發展條例第三條第11款所指之耕地，依修正前即96年1月 12日公佈施行前之農業發展條例第31條暨農業用地作農業使 用認定及核發證明辦法第4條規定反面解釋可知，系爭土地仍 須依該辦法申請核發農業用地作農業使用證明書，始得辦理 所有權移轉登記。而反訴上訴人即本訴被上訴人於95年6月2 日以存證信函主張優先承買權之際，系爭土地卻因其上有建 築物、柏油路，致無法取得農業用地作農業使用之證明，買 賣契約第三人因而解除契約，對造仍主張系爭土地之優先承 買權並非可採等語資為抗辯。就對造上訴之答辯聲明：上訴 駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人所有坐落臺中縣大肚鄉 ○○段社腳小段144、145、146地號土地，民國38年即出租 給上訴人甲○○、乙○○，訂有耕地三七五租約，經多次續 訂租約，最末一次租約自92年1月1日起至97年12月31日止， 現租約尚未屆滿。
㈡承租人自80年至86年租金，均由上訴人祭祀公業趙壽派下員 趙建源收受。
㈢92年至95年未繳租金，承租人於95年6月7日全部繳清，由現 任管理人趙志誠收受。
㈣依臺中縣清水地政事務所於96年6月25日鑑測之土地鑑定成 果圖，訴外人薛煙貴於145-A面積408平方公尺、144-A面積 35平方公尺等土地上搭蓋工廠。
㈤依前揭鑑定成果圖，訴外人薛煙貴所有供交換耕作之土地即
143-71B土地，面積僅為169平方公尺。 ㈥依前揭鑑定成果圖，144-C面積56平方公尺、144-D面積12平 方公尺土地，闢為道路使用。
四、本訴部份：
⒈按本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前已依耕地三 七五減租條例，或已依土地法及其他法律之規定訂定租約者 ，除出租人及承租人另有約定者外，其權利義務關係、租約 之續約、修正及終止，悉依該法律之規定，農業發展條例第 20條第2項定有明文規定。查兩造就系爭144、145、146地號 土地於民國38年即訂立租約，是關於系爭土地相關權利義務 ，應依耕地三七五減租條例規定，先予敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。本件上訴人趙志誠即祭祀公業趙 壽管理人主張上訴人甲○○、乙○○就系爭144、145、146 地號土地有不自任耕作等情，是上訴人趙志誠即祭祀公業趙 壽管理人應就上訴人甲○○、乙○○有不自任耕作之情，負 舉證之責。又上訴人甲○○、乙○○抗辯系爭土地乃該祭祀 公業趙壽現任管理人趙志誠之父趙建源與訴外人薛煙貴所有 土地為交換使用，對於上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人 有效，應就此負舉證責任。
⒊又耕地三七五減租條例所稱之耕地租賃依同條例第一條準用 土地法第一百零六條之規定，係指以自任耕作為目的，約定 支付地租，使用他人之農地而言。其承租人必以能自任耕作 者為限，是所謂「不自任耕作」，係兼指轉租及將耕地借與 他人使用，或交換耕作，或承租人自己未將租賃物供耕作使 用，而擅自變更用途，或無正當理由不自耕作而任命荒蕪者 而言，最高法院71年度台上字第4294號裁判可參。經查：依 臺中縣清水地政事務所於96年6月25日鑑測坐落大肚鄉○○ 段社腳小段144、145、146、143-71地號土地鑑定成果圖所 示，薛煙貴所搭蓋之工廠分別占用本訴上訴人所有且已出租 予本訴被上訴人之系爭144、145地號土地各35平方公尺、 408平方公尺，而本訴被上訴人亦占耕薛煙貴所有143-71地 號土地169平方公尺，另144地號土地上尚分別有56平方公尺 、12平方公尺兩處闢為私設道路，為兩造所不爭執，是系爭 土地確有與鄰地薛煙貴之土地相互為使用。
⒋惟系爭土地與薛煙貴所有之鄰地互為使用各自一部份土地， 此等情究係為本訴被上訴人同意訴外人薛煙貴使用？亦或由 本訴上訴人之派下員趙建源直接與薛煙貴達成相互使用之合 意？兩者事實認定區分實益，乃於耕地三七五減租條例為保
障承租人而設，關於租佃、租期、出租人終止租約特為規定 ，是為能實際認定耕地租賃之承租人能自任耕作，於轉租情 形，不論是否經出租人承諾，因轉租租賃關係仍存於原出租 人與原承租人間（民法第444條規定），核與土地法之耕地 租賃定義相違，縱一部分轉租，易使原承租人不自任耕作情 形下，享有耕地三七五減租之優惠。是倘租地由出租人將耕 地一部份出租予第三人時，此耕地租賃契約乃存於出租人與 第三人間，則原承租人有無自任耕作，以實際為認定，即無 違耕地三七五減租條例之目的。經查：系爭土地目前使用現 況既非全部皆由上訴人甲○○、乙○○為耕作，且上訴人趙 志誠即祭祀公業趙壽管理人亦自認系爭土地因未全供農作， 致無法取得農業用地之農用證明，由此可知，其上事實表徵 上訴人甲○○、乙○○就系爭土地未能自認耕作，是其既抗 辯此乃對造上訴人之派下員趙建源與薛煙貴達成使用對方各 一部份土地所致等語，則上訴人甲○○、乙○○因就有利於 已事實，負舉證責任。
⒌上訴人甲○○、乙○○抗辯：系爭144地號，為薛煙貴所私 自占用，又系爭145地號，為趙建源（趙建源為鄉公所職員 ）即現任祭祀公業管理人趙志誠之父，與薛煙貴協商交換土 地使用。而趙建源為祭祀公業之派下員自有權與薛煙貴換地 ，且基於表見代理，該祭祀公業趙壽應就趙建源行為負授權 人責任。另自趙建源，亦明知薛煙貴在耕地上搭建房屋，從 未異議。本訴上訴人對於145地號有鐵皮屋，144地號有道路 均無異議，且一再續訂租約，況調解決議已認上訴人趙志誠 即祭祀公業趙壽管理人收回耕地並無理由，故對造上訴人主 張租約無效，是無理由等語云云。惟趙建源現已去世，無從 查明究竟，而查：據96年3月16日兩造耕地租佃調解程序筆 錄所載：「（請問薛煙貴先生當時做工廠使用是誰同意的？ ）是申請人祭祀公業管理人之父親同意建工廠。」（原審卷 第8頁）惟核薛煙貴於審判程序外之陳述，乃未經具結，復 未能舉出佐證為憑，再參酌下列理由，本院不認為此證言可 採。另原審審理中證人薛煙貴雖證稱：「（法官問：有無與 他人換地？）有，換西邊跟趙建源換地，當初沒有量，就抓 面積差不多大，那是大約民國72年左右的事。（法官問：與 趙建源換地時，有無提什麼條件？）農地不能分割，等以後 可以分割時再說。」（原審卷第126、127頁）。查證人薛煙 貴既為與系爭土地相互使用鄰地之所有人，是薛煙貴於系爭 土地上鋪設柏油路、建工廠有無合法占用權源，有直接利害 關係，所為證言尚無法逕為採納。況證人薛煙貴所言「跟趙 建源換地」是否可直接認定為薛煙貴與趙建源本人親自洽談
而商議互換土地？或僅為承租人即甲○○二人獲趙建源同意 而與薛煙貴換地？其真義為何尚無法知悉。況其無法提出換 地契約，且其所稱：「當初沒有量，就抓面積差不多大。」 （原審卷第126頁）。惟：據土地鑑定結果，系爭土地確有 443平方公尺部分由薛煙貴占用搭蓋廠房，而本訴被上訴人 占耕薛煙貴所有土地僅169平方公尺，薛煙貴占用系爭土地 面積實為本訴被上訴人占耕土地面積之2.6倍。由此可知， 差距面積達2.6倍，已達一般人用肉眼即可察覺之大小差距 ，是證人薛煙貴所言差不多面積，實非可採信。復稱：「農 地不能分割，等可以分割時再說。」（原審卷第127頁）。 是據其所言，系爭土地與所有耕地互換使用之條件乃繫於將 來法律放寬農地可分割之不確定條件，則依一般經驗法則， 倘兩筆土地「交換使用」面積大小差距至2.6倍、雙方就使 用情形皆為規定，所提回復各自使用土地之條件是繫於將來 不確定之農地可分割之法律放寬規定，為此顯非一般常態事 實，則當事人必有堅強證據或簽訂書面契約以杜爭執，惟證 人薛煙貴、上訴人甲○○、乙○○又未提出任何證據證明系 爭土地係由趙建源得代表該祭祀公業與證人薛煙貴商議「交 換使用」之情形。是上訴人甲○○、乙○○未能盡舉證責任 ，則其抗辯並非可採。
⒍又據上訴人甲○○於96年7月11日00190存證信函所載：「本 人…適有毗鄰土地地主薛煙貴先生，與甲○○協商，請求就 土地界址曲折部份截彎取直，以方便耕作，甲○○只是承租 人，並無權決定，乃到大度鄉公所找到管理人之父趙建源。 經趙建源於某星期日到現場勘查，同意土地交換使用。本件 耕地整平後變成三畦，整地費用，本人等與貴公業各負擔一 半。」等語（原審卷第83、84頁）。由此可知，系爭土地與 鄰地之「交換使用」乃胡某親自找趙建源，並非趙建源主動 發覺耕作不便而與薛煙貴洽談，另倘是由趙建源直接與薛煙 貴成立「交換使用」土地之合意，則上訴人甲○○為契約無 關第三者，則又何需負擔整地費用一半？況該存證信函乃其 片面所述，尚不足為其有利之證明。
⒎另上訴人甲○○、乙○○抗辯：趙建源明知薛煙貴在耕地上 搭建房屋，從未異議。對於145地號有鐵皮屋，144地號有道 路均無異議，且一再續訂租約，是上訴人趙志誠即祭祀公業 趙壽管理人主張租約無效為無理由云云。惟按：承租人應自 任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租與他人，承租人違反 此規定時，原定租約無效，得由出租人收回自行耕作，或另 行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項及第二項前段 規定甚明。所謂「不自任耕作」，兼指轉租及將耕地借與他
人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租 無異，經最高法院以63年台上字第599號著有判例。又土地 法第108條規定，承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全 部或一部轉租於他人。經查：承上，縱如上訴人甲○○、乙 ○○所言，經趙建源同意，或未異議其將系爭土地與鄰地相 互使用各自一部份，惟上訴人甲○○、乙○○已不符合耕地 三七五減租條例所謂之自任耕作，故系爭土地與鄰地相互使 用各自一部份，此法律關係應評價為租賃或使用借貸，依上 開規定，系爭租賃契約交由薛煙貴使用業已無效，並不因趙 建源或祭祀公業趙壽之同意即可主張租賃契約有效，是依土 地法第106條規定、耕地三七五減租條例第16條規定，本件 租賃契約已不符合土地法所謂耕地租用之定義，兩造租賃契 約應為無效。
⒏綜上，上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人依耕地三七五減 租條例第16條第1項、第2項主張兩造租約無效，上訴人甲○ ○、乙○○占有系爭三筆土地即成為無權占有。則上訴人趙 志誠即祭祀公業趙壽管理人訴請上訴人甲○○、乙○○交還 系爭三筆土地，為有理由。
五、反訴上訴部份：
上訴人甲○○、乙○○主張依耕地三七五減租條例第15條規 定，就系爭土地有優先承購權等情。惟按承租人應自任耕作 ，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規 定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租 ，同法第16條第1、2項定有明文。如上所述，本件兩造耕地 租賃契約因承租人不自任耕作而無效，是反訴被上訴人得收 回系爭耕地。系爭耕地租賃既為無效，反訴上訴人主張優先 承購權，自無法據，為無理由，況依其所提出之存證信函所 載，乃主張行使優先承購權之際，同時請求於買賣價金中補 償終止租約當期之公告現值，減除土地增值稅後餘額三分之 一之款項，故此買賣條件，顯已變更上訴人趙志誠即祭祀公 業趙壽管理人所出賣之條件，另為買賣條件之磋商，係新要 約，未依同一條件有效行使優先承買權。上訴人甲○○、乙 ○○上訴後雖陳明不復減除土地增值稅後餘額三分之一之款 項云云，惟上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人先前之要約 既遭拒絕而失效，上訴人甲○○、乙○○之主張頂多視為新 要約而已，仍不得主張優先承購權。
⒉綜上，反訴上訴人之主張，為不足採，反訴被上訴人抗辯尚 屬可信。是則反訴上訴人執此主張就反訴被上訴人之所有系 爭144、145、146地號土地有優先承買權云云，自屬無據。 從而，上訴人主張本於耕地三七五減租條例第15條規定，所
為請求，無理由，不應准許。
六、從而，上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人訴請上訴人甲○ ○、乙○○交還系爭三筆土地，為有理由，應予准許。原審 所為上訴人趙志誠即祭祀公業趙壽管理人敗訴之判決，於法 尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為 廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。就此部分，兩造 陳明供擔保為「准」或「免」假執行之宣告，均核無不合， 爰酌定相當擔保金額准許之。至於反訴部分，原審所為上訴 人甲○○、乙○○敗訴之判決，核無不合，其上訴論旨指摘 原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條、第392條第2項第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松 法 官 古金男 法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日 Ｍ