臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上更㈢字第15號
上 訴 人 樹盛營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 毛國樑律師
上 訴 人 北橋營造工程有限公司
法定代理人 丙○○
被上訴人 台灣電力股份有限公司台中供電區營業處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國86年6月13 日
臺灣臺中地方法院84年度重訴字第478號第一審判決提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，本院於民國97年6月25日辯論終結
，玆判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人樹盛營造股份有限公司、北橋營造工程有限公司連帶給付超過新台幣四百六十八萬四千五百七十元本息部分（確定部分除外），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人樹盛營造股份有限公司、北橋營造工程有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (確定部分除外)，由上訴人樹盛營造股份有限公司、北橋營造工程有限公司連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決 ，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利 益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付 之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對 於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十 六條第一款之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照） 。本件被上訴人以連帶債務人之上訴人二人為共同被告提起 給付之訴，上訴人樹盛營造股份有限公司（下稱樹盛公司） 提出非基於其個人關係之抗辯為上訴理由，依民事訴訟法第 五十六條第一款規定，其上訴之利益及於他債務人，故上訴 人樹盛公司不服原判決提起上訴，其效力及於未提起上訴之 北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司），爰併列北橋公司 為上訴人。又上訴人北橋公司經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰
依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。二、被上訴人主張：上訴人樹盛公司於民國（下同）77年6月9日 ，以上訴人北橋公司為連帶保證人，與被上訴人訂立工程承 攬契約（下稱系爭契約），承攬大里、霧峰－中南一、二路 線69ＫＶ電纜管路埋設工程（下稱系爭工程），埋設管路長 約1211公尺，及埋設人孔5座、手孔5座，承攬金額為新台幣 （下同）883萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後 由被上訴人通知開工，自開工日起60日曆天內竣工，保固期 間1年。樹盛公司於訂約後之77年6月21日開工，同年10月24 日竣工，同年11月8日辦理竣工驗收，78年1月9日辦理驗收 結案。惟78年8月25日因霧峰線務段試通時，發現部分管線 阻塞不通，被上訴人依系爭契約投標須知第二十五條及第十 三條之約定通知樹盛公司依約履行保固責任，樹盛公司置之 不理，被上訴人乃將該工程瑕疵部分，另行發包與訴外人飛 發營造有限公司（下稱飛發公司）予以修補，合計瑕疵修補 工程實際施工之工程總額為1536萬2348元，另委託財團法人 中華企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）鑑定，支 出5萬1692元，又向台中市政府繳交AC路面封層修復費86萬 1120元，總計1627萬5160元。上開損害數額依系爭工程投標 須知第二十五條之約定，逕以保固保證金20萬元扣抵後，尚 餘1607萬5160元。上述費用，被上訴人得依債務不履行損害 賠償之法律關係及民法第四百九十五條之規定，求為命上訴 人連帶如數給付，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命 上訴人應連帶給付被上訴人1157萬4474元本息，駁回其餘之 請求，被上訴人就其敗訴判決部分，未聲明不服。上訴人就 其敗訴部分聲明不服，經本院86年度重上字第1012號判決駁 回上訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。 本院92年度重上更㈠字第12號判決就第一審命上訴人連帶給 付之金額逾863萬元本息部分，改判駁回被上訴人該部分在 第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人就其敗訴 部分未聲明不服，亦即被上訴人請求超過863萬元本息部分 已敗訴確定，本審僅就被上訴人請求863萬元本息部分審理 ）。
三、上訴人則以：本件被上訴人所提「中華鑑定委員會公證報告 書」中有關公證過程及結果欄所載，系爭工程之瑕疵均屬施 工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工 人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於 工程驗收時發覺，系爭工程業經被上訴人驗收合格，可見上 訴人施作之系爭工程並無上開公證報告書所指之瑕疵存在， 被上訴人所指之系爭工程瑕疵，可能是飛發公司所造成。又
系爭工程總工程款僅883萬元，焉有瑕疵修補須花用1600餘 萬元之理，顯見被上訴人另行發包之工程並非修補原工程之 瑕疵，而係與系爭工程無關之另一工程；上訴人自不必負保 固責任，被上訴人自無瑕疵修補請求權存在。又被上訴人對 於系爭工程之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，均已 逾民法第五百十四條所定自瑕疵發現後一年期間未行使而消 滅等語，資為抗辯。
四、查，被上訴人主張上訴人樹盛公司於77年6月9日，以上訴人 北橋公司為連帶保證人，與被上訴人訂立系爭契約，承攬系 爭工程，埋設管路長約1211公尺，及埋設人孔5座、手孔5座 ，承攬金額為883萬元，約定該工程於台中市○○○路證核 准後由被上訴人通知開工，自開工日起60日曆天內竣工，保 固期間1年。樹盛公司於訂約後之77年6月21日開工，同年10 月24日竣工，同年11月8日辦理竣工驗收，78年1月9日辦理 驗收結案等情，為上訴人所不爭，並有系爭承攬契約、台灣 電力股份有限公司工程投標須知附卷可稽（見原審卷8至22 頁），自堪信為真實。又被上訴人主張系爭工程驗收後，於 78年8月25日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通 ，被上訴人先後於78年8月29日以78中運處工字第7808-0849 號函、同年9月7日以78中運處工字第7809-0877號函通知上 訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開2函件後，雖於78年9 月28日函覆被上訴人，略以：「若遇有不順暢本公司立即派 員重新整修或洗管或開刀使其全部暢通為止，決不迴避責任 」等語，然上訴人實質上仍置之不理。被上訴人再分別於78 年10月7日以78中運處工字第7810-0959號函、同年11月25日 以78中運處工字第7811-1106號函、79年3月13日以79中運處 工字第7903-0243號函通知上訴人履行保固責任，惟上訴人 均置之不理等情，有上述函文及掛號函件收據影本附卷足憑 （見原審卷31至43、128、129、132至136頁），亦堪信為真 實。上訴人樹盛公司固辯稱未收到被上訴人所寄發之修補工 程瑕疵通知書，惟查，上訴人樹盛公司於78年9月28日寄與 被上訴人之函文中，已承認收到被上訴人所寄之78年8月29 日中運處工字第7808-0849號及78年9月7日中運處工字第780 9-0877號2件函文無誤，有該函文附卷足憑（見原審卷126、 127頁），足證上訴人樹盛公司所辯不實。
五、上訴人抗辯以：中華鑑定委員會鑑定所根據者為被上訴人再 發包於飛發公司之施工圖，並非原始設計圖云云。則就中華 鑑定委員會之鑑定報告可採與否，應踐行調查程序定其取捨 。經查：
㈠被上訴人表明其於77年間與上訴人簽訂系爭契約之原工程設
計圖暨契約資料，被上訴人88年12月14日台供工字第8811-4 792號函載明上情無訛（見本院重上字卷㈡61、63頁），因 存放圖面資料倉庫淹水造成毀損而無法找到該圖，而審計部 函復並無該設計圖（見本院重上更㈠字卷90頁），兩造均無 法提出原始設計圖，本院前審再函詢中華鑑定委員會，請該 會查明被上訴人提供鑑定之「施工圖」是否仍存放該會，如 未留存，何人知悉被上訴人提供鑑定之「施工圖」究係被上 訴人與上訴人原簽約之「原工程設計圖」？抑或是被上訴人 於82年間再次發包與飛發公司之「工程設計圖」（發包圖） ？經該會函覆以因系爭工程辦理該案人員均已離職，且又因 辦公室搬遷之因素，故無法提供所需之資料，有該會95年6 月15日北技字第06002號函附卷可憑（見本院建上更㈡字卷 100頁），本院自無從憑該原始設計圖囑託相關機關鑑定飛 發公司之修補瑕疵工程是否與原設計圖相符。惟飛發公司標 得瑕疵修補工程後，至工地現場修補期間，被上訴人為保存 系爭工程瑕疵之證據，於82年9月21日委請中華鑑定委員會 在瑕疵修補期間，就系爭工程之瑕疵現況作公證，經查對結 果，現場已施作之工程與施工圖不符者，有6種情形：「⑴ 管路之埋設深度與規定不符。⑵埋設管路時未依規定放置隔 板或未依規定之間隔放置。⑶包覆管路之水泥層，因為無隔 板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層 則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊 彎曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑸ 管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使 管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。⑹管路彎度 過大，使內部線路無法通過」，有被上訴人所提之公證報告 書一件附卷足據（證物外放）。雖其9次公證之日期為83年6 月29日起至84年1月20日止，距離系爭工程驗收完畢之日即 78年1月9日已逾5年餘，但系爭工程所埋設之電纜管線均埋 設於地下，按諸常情，不易為第三人所損毀，兩造既均自承 系爭工程自完工驗收之日起，至訴外人飛發公司至工地現場 修補之日止，並無第三人至工地現場施作（見本院重上字卷 ㈡179頁），則中華鑑定委員會於飛發公司修補系爭工程瑕 疵期間，配合修補瑕疵之程度，就系爭工程原定之各項施工 項目，逐一與施工圖比對公證，所得系爭工程之各項瑕疵， 應屬正確可信。上訴人空言辯稱系爭工程並無瑕疵，上開公 證報告書所載之瑕疵可能係負責修補之飛發公司施工時所造 成，中華鑑定委員會於系爭工程完工驗收後，多年始至現場 查核工程之瑕疵，其結論並非可採云云，即乏依據，並不可 取。
㈡再以證人即被上訴人公司之施工股長陳蒼道證稱：兩造訂立 之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程 內容不一樣。被上訴人發包給上訴人樹盛公司的是管線埋設 工程，發包給飛發公司的是埋設管線的修護工程。原先被上 訴人發包給樹盛公司的埋設工程有瑕疵，因為在保固期間， 被上訴人通知上訴人樹盛公司，上訴人樹盛公司置之不理， 被上訴人始函上訴人樹盛公司表明疵部分由被上訴人維護， 所以才發包給飛發公司等語（見本院重上字卷㈠93頁）；及 證人晉玉銘、張如松之證言，亦表示上訴人樹盛公司向被上 訴人承攬工程的地點與飛發公司向被上訴人承攬的工程地點 相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程， 被上訴人並未交新的設計圖給飛發公司而另作新的管線工程 等語（見本院重上字卷㈡163至165頁、重上更㈠字卷㈠82至 86頁），足證上訴人向被上訴人承攬工程之地點，與飛發公 司向被上訴人承攬之修補工程地點相同。又飛發公司與被上 訴人所訂立之承攬契約，其工程名稱為「霧峰、大里─中南 線管路重建工程」，工程地點為「國光路、忠孝路─國光橋 」，工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約15處，地點如 圖面」（見原審卷23頁）足見飛發公司承攬工程之線路，處 所與上訴人所承攬工程之處所線路相同。且被上訴人為尋求 第三者之鑑定公證，乃於82年9月21日委請中華鑑定委員會 鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，其受委託鑑定項目為「經甲 方（即被上訴人）招商開挖檢修管路試通張力不合格之瑕疵 現況公證」，有被上訴人與中華鑑定委員會所訂合約書第二 條第二項載明可證（原審卷44頁）。該瑕疵修補工程先由飛 發公司承攬後，經該公司開挖阻塞不通之管路，再由中華鑑 定委員會檢視鑑定該瑕疵之現況並予公證，而該管路如未予 開挖探視，事實上無法鑑定，因此飛發公司自82年9月29日 起至84年4月18日止進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改 善期間，中華鑑定委員會自83年6月29日至84年1月20日止， 共計至工程現場勘證9次，並發現上訴人所施作工程內容與 施工圖不符之情況，計有上述現場已施作之工程與施工圖不 符計6種情形，依上所述，足認中華鑑定委員會鑑定所根據 者為被上訴人再發包於飛發公司之施工圖，即為原始之設計 圖，上訴人抗辯非原始設計圖云云，不足採取。六、上訴人另辯以：如系爭瑕疵修補工程係因其施作之瑕疵所致 ，則被上訴人僅須於原施作處另行安裝相同規格且無瑕疵之 材料，即可達修補目的，然系爭瑕疵修補工程發包圖所要求 管路埋設深度及位置，與飛發公司實際竣工埋設深度及位置 均有不符，即飛發公司竣工開挖部分與伊原工程之深度不同
，施工位置亦有更改，益見系爭瑕疵修補工程如非係飛發公 司新施作之工程，即係因被上訴人原工程設計有錯誤之處， 始有於2次發包時須變更原設計開挖深度及施工位置之必要 ，其不過依原設計發包圖施工而已，自難責由其負賠償責任 等語，並提出飛發公司發包圖及竣工圖差異標示圖為證（見 本院重上字卷㈠151、152頁、證物袋及同卷㈡56頁）。惟查 ，依證人晉玉銘、張如松之證言可知，被上訴人發包給飛發 公司承作的工程，係就上訴人所承做管線的埋設工程有瑕疵 不良或未按圖施作部分予以開挖修護，飛發公司實際竣工所 埋設深度及位置，雖有部分與上訴人所埋設管路之大小、深 度及位置有所不符，然係因上訴人所埋設管路有嚴重之瑕疵 ，如按原管路大小、位置及深度予以修護，仍然無法達到目 的，因此在原位置旁邊開挖管路或就原位置予以挖深或加大 管路（見本院重上字卷㈡163至165頁），故不能因飛發公司 所修護而埋設之管路大小、位置及深度有一部分與上訴人所 埋設管路之大小、位置及深度有所差異，即認為飛發公司所 施作工程與上訴人所承作工程不同，或被上訴人之工程設計 有錯誤。而飛發公司修補工程中「管路埋設Ａ（沿舊管路路 徑埋設管路）」、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路） 」工程之費用（見本院重上字卷㈡126頁、本審卷100頁）， 據證人晉玉銘證稱「所謂沿舊管路路徑是將有瑕疵的舊管路 路徑的管線打掉、清除後在原位置重新接一條新管子重新施 工，單價比較貴；所謂按改線後路徑，就是在有瑕疵的管線 旁邊另外設置新管線與原有的無瑕疵管線銜接（有瑕疵的舊 管線不必拆掉）的意思。改線的費用比較省錢」等語（見本 院重上字卷㈡165頁），上訴人抗辯改線後路徑之工程，係 新設管路埋設工程，不應由上訴人樹盛公司負責云云，難以 採信。是上訴人上開抗辯，均不足取。
七、被上訴人主張其多次函催上訴人樹盛公司依系爭契約履行保 固責任，上訴人樹盛公司均置之不理，被上訴人乃依系爭契 約投標須知第二十五條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之 發包工作，經公開招標，於82年4月9日，由飛發公司得標承 攬，並經被上訴人於82年9月25日，以中運處工字第8209-08 99號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。被上訴人 與飛發公所訂瑕疵修補工程承攬契約第四條雖記載總工程款 僅210萬元，惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容） 詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號5「工 程試挖」、編號6「試通坑，乙方自行設計」、編號7「管路 清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號8「管路埋設A」、編 號9「管路埋設B」及編號16「簡易瀝青路面舖設」等6項目
均係「實做實算」等情，業據被上訴人提出函文、被上訴人 與飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算驗收證明書、營 繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據（見原審卷23至30 、38、40、76至78、81頁），並經證人許景本、晉玉銘、張 如松、管後亨分別證實（見本院重上字卷㈡163至165頁、重 上更㈠字卷㈠82至86頁）。本件被上訴人已在多次函催上訴 人自行修補系爭工程無效後，始僱工修補系爭工程，對被上 訴人而言，顯已發生損害，是被上訴人依民法第四百九十五 條之規定，逕行提起損害賠償之訴，亦屬有據（最高法院76 年度台上字第1954號判決參照）。雖被上訴人提起本訴時， 在起訴狀曾提及系爭管路重建工程費有修復費用之性質，然 其捨棄修補、解約、減少報酬權限，將該等修復費用作為未 依約履行所生之損害，逕行請求賠償，並無不可。被上訴人 係本於上訴人不履行保固責任之債務不履行損害賠償，以及 定作人之損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人給付系爭 款項，自無民法第五百十四條一年行使期間之適用。依系爭 契約第十三條與第二十五條約定內容，足證兩造約定之保固 責任範圍，包括因工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌 、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞等，而時間 則為一年，並不以「品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現 者」為限，亦不包括可發現而未發現之瑕疵。本件上訴人施 作之系爭工程有瑕疵，而被上訴人主張保固權利之時間為78 年8月29日，亦有其提出之信函可資參照（見原審卷31頁） ，顯係在上訴人保固期間內，向上訴人請求應負保固責任， 被上訴人之請求並無不合。
八、被上訴人本於定作人損害賠償請求權及債務不履行（即承攬 人不履行保固責任）損害賠償之法律關係，得請求上訴人賠 償，已如前述，玆就其請求數額審酌如下：
㈠被上訴人主張飛發公司實際施工結果，合計瑕疵修補工程實 際施工之工程總額為1536萬2348元等情，固有被上訴人提出 函文、被上訴人與飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算 驗收證明書、營繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據（ 見原審卷23至30、38、40、76至78、81頁）。惟查：上訴人 樹盛公司承攬系爭工程，原承攬全段長度達1211公尺，承攬 總價883萬元，平均每公尺造價不高於7291.5元（小數第二 位以下四捨五入），然被上訴人發包予訴外人飛發公司後， 施工長度僅551.8公尺，總價竟高達1536萬2348元，其中管 路埋設A每公尺單價1萬8000元，管路埋設B每公尺單價1萬 3000元，有營繕工程結算明細表可證（見本院建上更㈢字卷 149頁、重上更㈠字卷㈠136頁），均高於上訴人樹盛公司承
攬系爭工程時單價甚多，被上訴人雖稱訴外人飛發公司承包 系爭工程瑕疵修補工程時為82年4月間，物價較兩造間簽訂 系爭承攬契約之77年6月間已上漲很多云云，惟依被上訴人 發包予飛發公司之單價分析表顯示，飛發公司改善工程項目 中管路埋設A及B兩項之PVC管規格載為6"×8.5m/m及3"×5.5 m/m（見本院重上更㈠字卷㈠130頁），此與上訴人樹盛公司 原施作工程項目之PVC管規格為6"×5.5m/m及3"×3.0m/m 即 有不同（見本院重上更㈠字卷㈠69、136頁），而前者單價 約為後者之2倍，有正牌PVC管牌價表可稽（見本院建上更㈢ 字卷104頁），難謂純為修補上訴人樹盛公司施工上「瑕疵 」所支出；又關於訴外人飛發公司營繕工程結算明細表項目 第18項所載管什費（按指工地管理費）項目預算原為66萬59 00元，修補後結算之金額為511萬4894元（見原審卷78頁） ，增加444萬8994元，而飛發公司施作於82年9月29日開工， 預定完工期限為75日曆天，准延天數為25日，即依約應於83 年1月6日完工，卻因設計變更增加工期614天，至84年4月18 日始完工，有竣工工期明細表可證（見本院重上更㈠字卷㈠ 130頁），亦難認管什費（按指工地管理費）所增加之費用 係純為修補系爭工程瑕疵之必要費用。衡諸上情，被上訴人 主張系爭工程另行發包修補，支出1536萬2348元，均係因上 訴人樹盛公司施工瑕疵造成云云，尚難採取。
㈡按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。再按損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。依此 規定，債權人所受之損害，若確係由加害人之行為所致，加 害人即應負責賠償損害。至賠償之範圍，則應以債權人實際 所受損害額為準（最高法院19年上字第2316號判例參照）。 惟按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得 定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項 規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不 於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定 作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對 於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以 較低廉之成本完成修補，此不獨就契約係締約雙方以最低成 本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且可避免使 承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違
背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決參照）。綜 上，基於保護定作人之原則，定作人雖有自行修繕並請求承 攬人給付修補費用規定，惟為求公允，亦賦予承攬人於修補 費用過高時之拒絕權，以求平衡，是如修補費用高於原始施 作之工程費用，即應認屬該條所謂修補費用過鉅，承攬人自 得依該條規定之精神拒絕給付。本件被上訴人雖非基於瑕疵 修補費請求權請求上訴人賠償，而係基於定作人損害賠償請 求權及保固契約（樹盛公司不履行保固責任）損害賠償之法 律關係，請求上訴人連帶賠償，惟仍得援引上開法規精神就 修補費用過高之部分拒絕給付。
㈢本院衡諸系爭工程上訴人樹盛公司原承攬全段長度1211公尺 ，而飛發公司完成瑕疵修補工程長度為551.8公尺，認應以 上訴人樹盛公司承攬系爭工程時之平均造價為準，估算551. 8公尺瑕疵修補所需費用，較為合理。查，兩造均無法提出 系爭工程上訴人樹盛公司每公尺原承攬價之資料（見本院建 上更㈢字卷149頁），而以上訴人樹盛公司承攬總價883萬元 ，可推算包含各項材料、施工、管理、安全衛生、環境污染 保護等費用時，系爭工程單價約每公尺7291.5元（小數第二 位以下四捨五入），以此推算瑕疵修補551.8公尺工程時， 總價為402萬3450元（小數點以下四捨五入）。被上訴人逾 此部分之支出，或為修補時使用不同材料造成價差，或為修 補工程之承攬人延誤工期造成額外支出，或經歷10次流標而 物價上漲（見本院建上更字㈢卷149頁）等因素所造成，依 前開說明，上訴人就修補費用過高之部分得拒絕給付。又被 上訴人主張另支出AC路面封層修復費86萬1120元，有收據在 卷可憑（見原審卷81頁），此為繳納予台中市○○○○○路 面修復款，為修補系爭工程瑕疵開挖路面後必須支出之費用 ，核屬必要費用，被上訴人請求上訴人賠償，並無不合。至 於被上訴人委託中華鑑定委員會鑑定，支出費用5萬1692元 部分，與修補系爭工程無直接關係，並非必要費用，不應准 許。依此計算，系爭工程瑕疵修補必要費用為488萬4570元 （402萬3450元+86萬1120元）。另扣除被上訴人自承逕以保 固保證金20萬元扣抵後，被上訴人請求上訴人連帶給付賠償 金於468萬4570元之範圍內為有理由，應予准許。九、綜上所述，被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，及 民法第四百九十五條之規定，請求上訴人連帶給付468萬457 0元，及自85年1月10日起（被上訴人原請求自訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息，嗣於原審85年1月9日言詞辯論期日 ，變更為自85年1月10日起算法定遲延利息）至清償日止， 按年利率5%計算之利息，自屬有據。原判決就上開範圍命上
訴人連帶給付，並准供擔保為假執行之宣告，核無不合，上 訴人請求廢棄原判決，就上開部分，核無理由，應予駁回。 其餘逾此部分（確定部分除外），原判決准被上訴人請求， 即有未洽，上訴意旨請求廢棄該部分，為有理由，應將原判 決該部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日 Ｍ
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