臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第276號
上 訴 人
即變更之訴原告 冠霖砂石有限公司
法定代理人 丙○○
上 訴 人
即變更之訴原告 冠霖貨運股份有限公司
法定代理人 丁○○
上列二人
訴訟代理人 謝勝隆律師
被 上訴人
即變更之訴被告 甲○○ 住彰
訴訟代理人 李清輝律師
複代理人 張國隆律師
乙○○ 住臺
上列當事人間給付票款事件，上訴人對於中華民國96年 8月20日
臺灣臺中地方法院96年度沙訴字第 1號第一審判決提起上訴，上
訴人並為訴之變更，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人即變更之訴原告負擔。 事實及理由
甲、本訴部分：
一、按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決 聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其 提起上訴之理（最高法院二十二年上字第三五七九號判例意 旨參照）。次按，民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定 ，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人 所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律 關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不 得解為該條之必須合一確定（最高法院三十二年上字第二七 二三號判例意旨參照）。是原告基於票據法律關係以發票人 、背書人為共同被告訴請連帶給付票款時，經法院審理後為 原告一部勝訴、一部敗訴判決，共同被告之一就其敗訴部分 提起上訴時，依上開說明，其上訴效力自不及於未上訴之他 共同被告，此亦有最高法院八十九年度台上字第一０四七號 、九十三年度台上字第一一七號、九十三年度台上字第一九 八七號判決意旨，可資參照。
二、上訴人主張略以：按票據上所謂之執票人，依票據法第四十 二條、第八十五條、第一百二十八條第二項、第一百三十條
至第一百三十四條、第一百三十九條第三項等規定，係指為 實施「付款提示」之人，亦即執票人須向付款人現實出示票 據請求其履行，如未獲付款時，應再取得拒絕證書後，進而 向票據債務人行使追索權之人。依附表所示支票，僅編號二 及七等二紙支票，始係被上訴人為付款之提示者，其餘六紙 支票，俱係訴外人葉崇政、蔡舜淼、葉文泉等人所提示，從 而就附表所示編號一、三、四、五、六及八等六紙支票而言 ，被上訴人並非當時為付款提示之執票人，故被上訴人自不 得享有上開六紙票據之債權。又被上訴人迄今，僅提出相關 帳戶資金流動資料及其女兒葉萍、姪兒葉崇政二人為證，惟 此不能證明取得系爭支票時確有支付相當之對價，故被上訴 人當不得享有優於其前手戊○○之權利，而戊○○既竊取系 爭支票之行為，係無對價之可言，故不論是發票人之原審被 告升力企業股份有限公司（下簡稱升力公司）或是背書人之 伊當得主張無對價抗辯，來對抗被上訴人之請求，然原審判 決原審共同被告升力公司敗訴，並以伊時效抗辯為有理由判 決伊勝訴，惟伊為系爭支票之背書人，升力公司為發票人， 彼等為票據上之連帶債務人，於訴訟上屬類似必要共同訴訟 ，本訴之訴訟標的對伊及升力公司，係民事訴訟法第五十六 條規定所指「必須合一確定者」之關係，故升力公司雖嗣後 撤回上訴，亦不生訴訟終結之效力，基於上開理由，本訴部 分伊雖受敗訴判決，但仍有上訴利益，因此，本訴部分上訴 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 等語。
三、經查，本件原審判決就本訴部分為原審被告升力公司敗訴判 決，上訴人冠霖砂石有限公司（下簡稱冠霖砂石公司）、冠 霖貨運股份有限公司（下簡稱冠霖貨運公司）為勝訴判決在 案。原審被告升力公司就本訴部分於民國（下同）九十六年 九月十二日提起上訴，嗣於同年月十四日撤回上訴（見原審 卷第㈡宗第一一五至一一九頁），上訴人冠霖砂石公司、冠 霖貨運公司亦於同年九月十日上訴（見本院卷第二、三頁） ，而發票人原審被告升力公司與背書人上訴人冠霖砂石公司 、冠霖貨運公司間對外雖為連帶債務人應負連帶責任，渠間 在法律上雖為類似必要共同訴訟，惟其間所應受之判決僅在 理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，並非在法律 上對於各共同訴訟人應為一致之判決，自不得解為有民事訴 訟法第五十六條規定之必須合一確定，且上訴人冠霖砂石公 司、冠霖貨運公司於原審均為勝訴判決，並非受不利益之第 一審終局判決之當事人，從而自無許其提起上訴之理，是上
訴人主張，其上訴為合法云云，為不可採。揆諸上開判例及 說明，上訴人之上訴，為不合法，且上訴人所為上訴之效力 亦不及於已撤回上訴之原審被告升力公司，是此，本訴部分 ，上訴人所提起上訴，自屬不合法，應予駁回。乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法 第四百四十六條第一項定有明文。是上訴人（即原審反訴原 告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第 四款規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依上 開說明，上訴人仍得為原訴變更，並無須得對造之同意。又 在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回， 第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就 新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，此有最高法院 七十一年台上字第三七四六號判例意旨參照。
二、上訴人於九十六年十月二十二日提出民事準備㈠狀，其上訴 聲明就反訴部分原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表 編號一、五、六、七、八所示支票返還上訴人冠霖砂石公司 。㈢被上訴人應將附表編號二、三、四所示支票返還上訴人 冠霖貨運公司。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」 （見本院卷第二十七至二十八頁），嗣因被上訴人於九十七 年二月十九日提出民事陳報狀，陳稱：業與原審被告升力公 司達成和解，並將系爭支票返還原審被告升力公司（見本院 卷第一三六頁），上訴人遂於九十七年二月二十九日以因情 事變更為由，將其上訴聲明就反訴部分為變更之訴，其聲明 變更為：㈠變更之訴被告應給付變更之訴原告冠霖砂石公司 新台幣（下同）四百零五萬八千八百一十九元。㈡變更之訴 被告應給付變更之訴原告冠霖貨運公司一百一十九萬七千零 四十八元。㈢訴訟費用由變更之訴被告負擔，核為聲明之變 更，依上開規定，應予准許，並無須得對造之同意。再本件 冠霖砂石公司、冠霖貨運公司於本院為變更之訴後，原審所 為判決當然失其效力，依上開說明，本院自僅須專就變更後 之新訴為裁判，無庸就原判決之上訴為裁判，併予敘明。貳、實體方面：
一、變更之訴原告主張：⑴系爭八紙支票係伊所遺失，對造無法 律上之原因占有系爭支票，顯然受有利益，至伊受有損害， 故依民法第一百七十九條規定請求對造給付系爭八紙支票之 票款。⑵票據上之權利，唯有執票人始得享有，而執票人係 指依票據法第四十二條、第八十五條、第一百二十八條第二
項、第一百三十條至第一百三十四條、第一百三十九條第三 項等規定，係指為實施付款提示之人，始足當之，亦即執票 人須向付款人現實出示票據請求其履行，如未獲付款時，應 再取得拒絕證書後，進而向票據債務人行使追索權之人。是 本件對造既主張其為執票人，而請求本件票款云云，則對造 理當係向付款人現實出示票據以為付款提示之人。惟查，附 表所示支票，僅編號二及七等二紙支票，始係對造為付款之 提示者，其餘六紙支票，均係訴外人葉崇政、蔡舜淼、葉文 泉等人所提示者，從而就附表所示編號一、三、四、五、六 及八等六紙支票而言，對造並非當時為付款提示之執票人， 故對造自不得享有此六紙票據之債權。⑶對造應係於執票人 為提示後復取得上開六紙支票者，否則自不會附有退票理由 單。此參照票據法第四十一條及民法第二百九十六條、第二 百九十九條第一項等規定，對造即便持有此六紙支票，亦僅 有通常債權轉讓之效力，並不生票據法上權利移轉之效力， 況對造於票載發票日前，即將此六紙支票交由訴外人葉崇政 等人向付款人為提示，核此上情，於票據關係上，自當係對 造將票載權利再轉讓予葉崇政等人，此觀對造為轉讓時，並 非使用票據法第四十條第一項所指委任取款背書，而係以同 法第三十二條第一項所指交付方式為之，故於票據文義形式 上，對造既未曾落款簽名為背書人，且未為現實之付款提示 ，於本件票據關係上，自無從享有權利或負擔義務。⑷對於 對造其取得系爭支票之對價為何？及交付借款證明為何等節 ，被上訴人迄今僅能提出相關帳戶資金流動資料及其女兒葉 萍、姪兒葉崇政二人為證，從而對造既不能證明取得系爭支 票時確有支付相當之對價，本件自應認屬票據法第十四條第 二項所指無對價或不相當之對價取得票據之情形，故對造當 不得享有優於其前手戊○○之權利，而以戊○○係竊取系爭 支票之行為，係無對價之可言，故不論是發票人之升力公司 或是背書人之伊等當得主張上開規定之對價抗辯，來對抗對 造之請求。⑸證人葉萍於原審法院九十六年七月十六日審理 時，證述稱：「因為戊○○說他做砂石，他是說要五百多萬 ，我說我沒有那個能力，所以只能處理八十八萬二千元的那 張票，所以我才會領了八十萬元現金給他，我是直接拿給戊 ○○，戊○○是我兒子。」是就系爭編號五支票，對造並無 支付對價，此八十萬元既係由葉萍交付給戊○○，對造並未 實際支付，故對編號五支票部分，故不論是發票人之升力公 司或是背書人之上訴人，均得依票據法第十四條第二項之規 定，來主張對價抗辯。⑹依銀行資金往來資料，對造於原審 法院亦自承其金額總計亦僅有四百七十五萬元，此數額核與
系爭票據面額總計之五百二十五萬五千八百六十七元，尚相 差五十萬五千八百六十七元，此差額部分，對造係以不相當 之對價取得，則參照票據法第十四條第二項之規定，伊自得 主張對價抗辯。⑺就伊請求對造返還系爭支票乙點，既對造 就附表所示編號一、三、四、五、六及八等六紙支票，非為 執票人，顯係於事後，始自真正執票人之葉崇政、蔡舜淼、 葉文泉等人處再取得者，則於此六紙支票退票後，當得知悉 此等支票乃伊遺失者，係惡意取得，復以對造並無實際借款 予戊○○之事實，爰依民法第一百七十九條規定，請求對造 給付系爭支票票款等語。於本院變更之訴聲明求為判決：㈠ 變更之訴被告應給付變更之訴原告冠霖砂石公司四百零五萬 八千八百一十九元。㈡變更之訴被告應給付變更之訴原告冠 霖貨運公司一百一十九萬七千零四十八元。㈢訴訟費用由變 更之訴被告負擔（原訴已因上訴人為訴之變更而視為撤回） 。
一、變更之訴被告則以：⑴訴外人即伊外孫戊○○（下稱戊○○ ）於九十四年九月七日及九十四年九月十二日分別持以原審 被告升力公司為發票人，並經上訴人冠霖砂石公司或冠霖貨 運公司背書如附表編號一至八所示發票日期均為九十四年十 月十六日，付款人均為臺中商業銀行北太平分行之支票八紙 （下稱系爭支票），向伊表示有現金週轉之急需而請求借調 款項，伊即向訴外人蔡舜淼（下稱蔡舜淼）借調金錢，由蔡 舜淼之妻於九十四年九月七日從蔡舜淼彰化銀行芬園分行之 存款戶頭中取款八十萬元，再加上訴外人戊○○母親葉萍（ 下稱葉萍）之八萬元，並當場將八十八萬元現金交付戊○○ ，另於九十四年九月十二日於彰化銀行芬園分行領出三百九 十五萬元，加伊身上的四十二萬元，亦當場交付戊○○，詎 料伊於九十四年十月十七日向付款人提示，竟遭銀行以票據 經掛失止付而退票，而上訴人冠霖砂石公司、冠霖貨運公司 將系爭支票背書轉讓後謊稱票據遺失，致伊提示票據遭拒絕 付款，伊本諸票據權利人地位向上訴人冠霖砂石公司、冠霖 貨運公司訴請履行票據債務。⑵附表編號一支票之提示人為 一新汽車貨運股份有限公司（下稱一新貨運公司）；附表編 號二、七支票之提示人為被上訴人甲○○；附表編號三、四 、六支票之提示人為葉崇政；附表編號五支票之提示人為蔡 舜淼；附表編號八支票之提示人為葉文泉，而上開系爭八紙 支票乃伊經由上述人員之帳戶委託代收。⑶甲○○提供給戊 ○○之款項說明：①依據證人葉萍之供述，其於九十四年九 月七日乃提供戊○○資金共計八十萬元，分別於該日自彰化 銀行芬園分行蔡舜淼之綜合存款帳戶（0000－00－0
0000－0－00）質借八十萬元，該款並當日轉帳入甲 ○○於同行之支票存款帳戶（0000－00－00000 －0－0）。另依甲○○之供述，其於九十四年九月十二日 乃提供戊○○資金共計三百九十五萬元，分為於該日自彰化 銀行芬園分行葉崇政之綜合存款帳戶（0000－0000 0－0－0）質借三百萬元，並於同日由葉崇政配偶葉楊美 珠將該款轉帳入甲○○同行活期儲蓄存款帳戶（0000－ 00－00000－0－00），甲○○亦於同日將葉文泉 在彰化市第五信用合作社之一百萬元定存解約，領出現金並 存入上述自己之活期儲蓄存款帳戶現金一百萬元，同日稍後 ，甲○○將三百九十五萬提出轉存甲○○在該行之支票存款 帳戶。另甲○○於九十四年九月二十二日由上述自己之活期 儲蓄存款帳戶領取一百一十三萬零七百四十九元整存入自己 上述支票存款帳戶。②上述款項乃甲○○為滿足戊○○之資 金需求而彙整上述人員及自己之資金而來，雖因時間較久， 致先前所謂將現金交付戊○○之說法與法院函調之資料不符 ，但該等款項均提供給戊○○則屬無誤訛。蓋經伊於得知法 院函查資料後，另行再向彰化銀行調閱資料，才發現上述款 項係用來支付戊○○先前向甲○○借用支票之票款共五百七 十七萬八千九百六十六元，超過系爭支票總額五百二十五萬 五千八百六十七元，因戊○○提供之系爭支票尚未屆期，因 此甲○○只好先代戊○○籌付該票款。③被上證七之三紙支 票發票人雖為甲○○，但票載發票日及票據金額均為戊○○ 所填寫，此可從戊○○所簽發之其他支票及資料的筆跡予以 證明等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠、變更之訴駁 回。㈡、訴訟費由由變更之訴原告負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、原審卷第㈠宗第六十九至七十三頁關於冠霖砂石公司之法定 代理人丙○○，與變更之訴被告女兒葉萍之錄音及其譯文為 真實。
㈡、冠霖砂石公司、冠霖貨運公司就系爭支票八張，分別向法院 聲請除權判決，臺灣臺中地方法院分別以九十五年度除字第 一二一號、九十五年度除字第一二二號裁定確定在案，此業 經本院調閱上開卷宗，核閱屬實。
㈢、系爭支票係由戊○○經手，兩造間並非票據法律關係之前、 後手關係。
四、本件爭執事項：
㈠、變更之訴被告是否為票據法上之執票人而享有票據債權？㈡、變更之訴被告取得系爭支票時，有無以無對價或不相當之對 價為之？
五、得心證之理由：
㈠、變更之訴原告主張：系爭支票係冠霖砂石公司、冠霖貨運公 司所遺失，且附表所示支票，僅編號二及七等二紙支票，始 係對造為付款之提示者，其餘六紙支票，均係訴外人葉崇政 、蔡舜淼、葉文泉等人所提示者，從而就附表所示編號一、 三、四、五、六及八等六紙支票而言，對造並非當時為付款 提示之執票人，故對造自不得享有此六紙票據之債權。再對 造應係於執票人為提示後復取得上開六紙支票者，否則自不 會附有退票理由單，從而對造持有上開六紙支票，亦僅有通 常債權轉讓之效力，並不生票據法上權利移轉之效力，故對 造於本件票據關係上，自無從享有權利或負擔義務等語；變 更之訴被告則抗辯：戊○○於九十四年九月七日及同年月十 二日分別持以原審被告升力公司為發票人，並經對造冠霖砂 石公司或冠霖貨運公司背書如附表編號一至八所示發票日期 均為九十四年十月十六日，付款人均為臺中商業銀行北太平 分行之系爭支票，向伊表示有現金週轉之急需而請求借調款 項，伊即分別向蔡舜淼、葉萍借調款項，加上伊所存有之金 錢，交付予戊○○後，取得上開系爭支票，自為票據法上之 執票人而享有票據債權等語。經查：
⑴、按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法 律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害 之間應有因果關係存在（最高法院八十五年度台上字第二六 五六號判決意旨參照）。又票據行為，為不要因行為，執票 人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票 人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責 （最高法院六十四年台上字第一五四０號判例意旨參照）。⑵、變更之訴原告主張，系爭支票是伊遺失等語，並提出臺中縣 警察局烏日分局追分派出所受理各類案件紀錄表影本一份為 證（見原審卷第一宗第六十四頁）。依該各類案件紀錄表雖 記載變更之訴原告冠霖砂石公司之法定代理人丙○○曾於九 十四年九月二十三日向該派出所報案系爭支票八紙遺失等意 旨，並經原審及本院調取原審法院九十五年度除字第一二一 、一二二號除權判決案卷核閱無訛，惟此僅得證明變更之訴 原告曾就系爭支票八紙申報遺失，並向原法院聲請公示催告 之事實，尚難逕認系爭支票確已遺失；且參酌附表編號一、 五、六、七、八所示五紙支票背面蓋有變更之訴原告冠霖砂 石公司之公司章，另附表編號二、三、四所示系爭支票三紙 則蓋有變更之訴原告冠霖貨運公司之公司章，衡情各該公司 章均應於變更之訴原告向警察機關報案遺失之日即九十四年 九月二十三日前即已蓋用，則倘若變更之訴此舉僅係委由銀
行為各該票據之付款提示，而非於系爭支票上背書後，將其 票據權利讓與他人，何以其未俟系爭支票之發票日（即俗稱 到期日）即將屆至之日始於支票背面蓋用公司章，卻早於與 票載發票日九十四年十月十六日相距尚有相當時日之際，即 預先為之，此豈非徒增其一旦遺失支票後，須對票據之善意 取得人依票載文義負責之不必要風險？顯違常情，是變更之 訴原告主張系爭支票遺失前於票據背面蓋用公司章等語，難 謂與交易常情相符，自不得僅憑其曾申報系爭支票遺失及向 原法院聲請公示催告一節，即據以認定變更之訴原告原分別 持有之系爭支票八紙確已遺失之事實，足見變更之訴原告上 開主張系爭支票是伊遺失云云，難謂可採。
⑶、變更之訴原告再主張，對造取得系爭支票係出於惡意或詐欺 等語；變更之訴被告則辯稱：系爭支票係戊○○向伊票貼而 取得等語。經查，依變更之訴被告於原審九十五年六月一日 提出民事準備㈠暨陳報狀，陳稱：冠霖砂石公司、冠霖貨運 公司於系爭支票背書後，交由戊○○向被上訴人為票貼借款 ，並提出上訴人冠霖砂石公司之法定代理人丙○○，與戊○ ○之母葉萍錄音譯文為證，而變更之訴原告對於變更之訴被 告所提上開錄音及譯文之真正，並不爭執（見本院卷第一一 一至一一二頁），足堪認定該錄音及譯文為真實。是依上開 錄音譯文記載：「男（即變更之訴原告冠霖砂石公司法定代 理人丙○○）：對，但是他（即戊○○）有從我這兒拿了五 百多萬的支票（即系爭支票），要給他爺爺（即變更之訴被 告）票貼，那些票我是想說如果找到可以還我。」等語（見 原審卷第㈠宗第七十一頁），據此可知，系爭支票確係戊○ ○從變更之訴原告處取得，作為向對造票貼借款之用，足堪 認定。再參以變更之訴被告辯稱：戊○○向伊票貼，乃借用 伊支票使用，金額分別為票號ＣＫ0000000、金額為 一百萬元，票號ＣＫ0000000、金額為三百六十四萬 八千二百一十七元，票號ＣＫ0000000、金額為一百 十三萬零七十九元，共五百七十七萬八千九百六十六元未付 ，上開支票發票人雖為伊，實際上確係由戊○○所簽發等情 ，並提出戊○○所簽發之上開支票影本三紙（見本院卷第一 二二至一二六頁），及其他戊○○已清償之支票影本二紙（ 即票號ＣＫ0000000號、金額為一百二十八萬元及票 號ＣＫ0000000、金額為五十萬元，見本院卷第一二 七至一三０頁）為證。互核上開五紙支票上關於票據金額、 發票年月日等文字記載樣式、筆跡、運筆手法等，應屬相同 ，而變更之訴原告對上開五紙支票為相同筆法乙節，亦不爭 執。就此，嗣經變更之訴被告聲請向付款銀行函查上開支票
提示付款人資料結果，其中，經本院於九十七年四月三十日 分別以中分鎮民群決９６上２７６字第０５９７３號函請 提示付款人彰億開發有限公司說明，經該公司於九十七年五 月九日函覆本院說明：關於票號ＣＫ0000000、發票 日：九十四年七月十六日、金額五十萬元之支票，為戊○○ 所交付（見本院卷第一八五、二０八頁）；以中分鎮民群 決９６上２７６字第０５９７５號函請提示付款人正義砂石 有限公司說明，經該公司於九十七年五月二十六日函覆本院 說明：關於票號ＣＫ0000000、發票日：九十四年九 月十六日、金額一百一十三萬零七百四十九元之支票，確為 戊○○所交付（見本院卷第一八七、二二一頁）。而上開支 票是否為戊○○所簽發，雖因戊○○於九十四年九月十九日 出境至今未回國，有內政部入出國及移民署函一份附卷可稽 （見本院卷第一０六頁），致迄今未能到庭說明，但上開二 紙支票確係戊○○所交付予訴外人彰億開發有限公司、正義 砂石有限公司屬實，而該二紙支票之票據金額、發票年月日 等文字記載樣式與其他三紙支票記載樣式，均屬相同，益證 變更之訴被告主張戊○○係向伊票貼，同時借用伊支票作為 票貼使用等語，應可採信。
⑷、變更之訴原告又謂：對造自承其僅借給戊○○四百七十五萬 元，此數額核與系爭票據面額總計之五百二十五萬五千八百 六十七元，尚相差五十萬五千八百六十七元，此差額部分， 對造係以不相當之對價取得等語。惟查系爭支票係由變更之 訴原告交由戊○○，向對造票貼而由對造取得，變更之訴被 告有將其自己支票借予戊○○使用等情，已如前述，為此， 變更之訴原告又未舉證證明，戊○○向變更之訴被告票貼， 而借用變更之訴被告支票使用之金額分別為票號ＣＫ000 0000、金額為一百萬元，票號ＣＫ0000000、金 額為三百六十四萬八千二百一十七元，票號ＣＫ00000 00、金額為一百十三萬零七十九元，共五百七十七萬八千 九百六十六元已清償，而本件附表所示系爭支票八張之金額 合計為五百二十五萬五千八百六十七元比上開票貼金額為少 ，益證變更之訴被告並非無對價取得系爭支票，足見變更之 訴原告之上開主張，實不足取。
⑸、變更之訴原告復主張：附表所示編號一、三、四、五、六及 八等六紙支票之執票人係葉崇政、蔡舜淼、葉文泉等人，於 退票後，始將之交予對造，為到期後轉讓，對造不得享有票 據法上之票據權利等語。惟查：①證人葉萍、葉崇政已證稱 ，渠等取得系爭支票，係由變更之訴被告交付後，由渠等向 銀行提示屬實（見原審卷第二宗第六十一至六十四）。②就
系爭支票提示日均為九十四年十月十三日，此有彰化商業銀 行芬園分行代收戳章可證（原審卷第㈠宗第九、十一、十三 、十五、十七、十九、二十一、二十三頁），均在系爭支票 發票日前為提示（發票日為九十四年十月十六日），是系爭 支票應係由戊○○交付與變更之訴被告後，變更之訴被告再 將附表所示編號一、三、四、五、六及八等六紙支票交付予 葉崇政、蔡舜淼、葉文泉等人向銀行為付款提示，從而系爭 支票並無變更之訴原告所陳稱期後背書轉讓之問題，乃此， 變更之訴原告上開主張，自難採信。
⑹、至變更之訴被告雖先辯稱，係戊○○向持系爭支票向伊借款 ，後改稱係因戊○○向伊票貼而收受系爭支票八張等語，變 更之訴原告則主張，變更之訴被告前後辯解不一，應不可採 等語。惟按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，迭據最高法院七十二 年度台上字第四二二五號著有判決可資參照。本件變更之訴 原告既未能證明其主張，變更之訴被告取得系爭支票係出於 惡意、詐欺或不以相當之對價取得，則縱令變更之訴被告前 後辯解不一，或其所舉證據尚有疵累，尚難據此反推變更之 訴原告之主張為真實，是變更之訴原告據此為上開主張，為 不可採。
㈡、綜上，系爭支票係變更之訴原告交由戊○○，向變更之訴被 告票貼而由變更之訴被告取得，則變更之訴被告取得系爭支 票自有法律上原因，且係支付對價而取得。此外，變更之訴 原告迄今復未就對造取得系爭支票係出於惡意或詐欺提出證 據，以證其詞，從而變更之訴原告主張對造非為票據法上之 執票人，自不得享有票據債權云云，為不足採。丙、綜上所述，本訴部分：上訴人之上訴，為不合法，其上訴應 予駁回。反訴部分：變更之訴原告之變更之訴，為無理由， 亦應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
戊、據上論結，本件本訴部分，上訴人之上訴，為不合法，反訴 部分，變更之訴原告之變更之訴，為無理由，依民事訴訟法 第四百四十四條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人即變更之訴原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日 Ａ
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬─────┬──────┬────┐
│編│發 票人 │背 書 人│發 票 日│ 帳號 │ 付 款 人 │ 票 面 金額 │ 提示日 │
│號│ │ │ │票據號碼│ │ （新臺幣） │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│一│升力公司│冠霖砂石│94.10.16│0000000 │臺中商業銀│ 760,206元 │94.10.17│
│ │ │公司 │ │0000000 │行北太平分│ │ │
│ │ │ │ │ │行 │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│二│ 同 上 │冠霖貨運│ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 295,964元 │ 同 上 │
│ │ │公司 │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│三│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 401,084元 │ 同 上 │
│ │ │ │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│四│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 500,000元 │ 同 上 │
│ │ │ │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│五│ 同 上 │冠霖砂石│ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 882,000元 │ 同 上 │
│ │ │公司 │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│六│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │0000000 │ 同 上 │1,077,300元 │ 同 上 │
│ │ │ │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│七│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 693,235元 │ 同 上 │
│ │ │ │ │0000000 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼────┤
│八│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │0000000 │ 同 上 │ 646,078元 │ 同 上 │
│ │ │ │ │0000000 │ │ │ │
└─┴────┴────┴────┴────┴─────┴──────┴────┘
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