臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第245號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
庚○○
丁○○
上五人共同
訴訟代理人 黃仕勳律師
被 上訴人 戊○○
己○○
上二人共同
訴訟代理人 游琦俊律師
上列當事人間請求確認祭祀公業派下員大會選舉無效事件，上訴
人對於中華民國96年7月18日臺灣台中地方法院第一審判決（95
年度訴字第2470號），提起上訴後，為訴之變更，本院於97年7
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6條情形不在此限，民事訴訟法第 446條第1項定有明文。又按，訴之變更為合法，原告在第一 審之訴訟繫屬，即因訴之變更（撤回）而終結（消滅），第 一審就原訴所為之裁判，亦因合法的訴之變更而當然失其效 力，此際法院僅應就變更後之新訴為裁判，最高法院著有65 年度台上字第2183號判決及71年台上字第4014號判例可參。 查本件上訴人於原審原以被上訴人戊○○、己○○與戊○○ 即祭祀公業管理人三人為被告，求為㈠確認自95年8月26日 起被上訴人戊○○與祭祀公業賴樹德間之管理人委任關係不 存在；㈡確認被上訴人己○○與祭祀公業賴樹德間之管理人 委任關係不存在之判決。經原審判決後，上訴人提起上訴， 並追加「己○○即祭祀公業賴樹德管理人」為被告，以確認 其間關於管理人之委任關係不存在，嗣於97年3月27日又撤 回對「戊○○即祭祀公業賴樹德管理人」、「己○○即祭祀 公業賴樹德管理人」之訴訟，僅餘被上訴人戊○○、己○○ 二人為被告，並為訴之變更，求為：㈠確認戊○○自95年8 月26日起對祭祀公業賴樹德之管理權不存在；㈡確認己○○ 對祭祀公業賴樹德之管理權不存在，核其請求訴訟標的之基
礎事實均為關於被上訴人二人對於祭祀公業賴樹德之管理權 事項，委任關係為取得管理權之前提要件，管理權則為依委 任關係而取得之客觀事實，其基礎事實均屬相同，揆諸前揭 說明，上訴人於第二審為訴之變更，自屬合法，應予准許。 又訴之變更，其性質原即撤回原訴，而追加提起新訴代之， 關於確認相對立被告間之委任關係存在或不存在之訴，性質 上固屬類似必要共同訴訟，但確認自然人對祭祀公業之管理 權是否存在，為判斷該自然人對祭祀公業有無管理權之客觀 事實，則無併列祭祀公業為當事人之必要，是上訴人先撤回 對系爭祭祀公業之訴訟，並為訴之變更，使原訴終結，再追 加變更之新訴，依上揭最高法院判例所揭法旨，自無不合。 被上訴人既同意上訴人為上開撤回對祭祀公業之訴訟，卻又 指全部訴訟已因上訴人之一部撤回而視為全部撤回而不存在 ，而認法院無庸再予審判，乃誤解上訴人訴之變更，即為撤 回原訴，使原訴脫離繫屬而以追加之新訴代之原理，自非可 取。亦即，本件上訴人所提起之原訴已因撤回而終結，但其 既同時追加提起新訴，本院自應就此為裁判。先此敘明。乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人戊○○於95年4月29日召開之祭祀 公業賴樹德95年派下員大會所進行之管理委員、監事之選舉 程序有如下重大瑕疵，顯有影響選舉結果之虞，故該選舉應 屬無效：①選票印製張數、領票數、用餘票與廢票未經監事 主席或大會推舉代表清點確認；②投票箱並未密封，大會尚 未進行選舉事項之討論與工作分配時，已有選票放置其內， 還有房長將多張選票交由候選人自己勾選；③未由監事會或 大會推派監票員、唱票員與計票員，而竟多由候選人充當該 等選務工作人員，不具公正性、合法性，且最後現場人數不 足十人，違背要在大家面前開票之正常慣例；④大會既未推 舉選務人員進行選舉、監票，依法即應受監事會之監督進行 選舉與監票，但經監事會要求暫停選舉（常務監事賴維邦因 前幹事毛美鈴涉及侵佔公款案，認帳目不清將無法辦理移交 ，而要求暫停選舉），且有派下員質疑選舉不合法，被上訴 人戊○○卻置之不理，任大會在吵鬧中結束，且監事主席已 公開宣布該次選舉無效，管理委員會卻一意孤行，將不合法 程序之選舉結果做為大會紀錄寄送派下員。即便認該選舉合 法有效，該選舉結果業經95年8月26日合法召開之系爭公業 95年度臨時派下員大會依系爭公業派下規約書第17條約定於 提案四決議解除該選舉所新選任管理委員及監事，則上開管 理委員、監事選舉應為無效，被上訴人賴傳勝等之管理委員 身份已不存在。㈡又臨時派下員大會中，原管理人即主任委
員被上訴人戊○○因任內有諸多爭議遭全體派下員質疑，而 於會中口頭向全體派下員辭去主任委員之職，並經出席之派 下員全體無異議通過，故被上訴人戊○○與系爭公業間之管 理人委任關係自95年8月26日起即不存在。㈢然被上訴人戊 ○○卻於95年9月10日違背臨時派下員大會決議，仍以第四 屆主任委員名義召開系爭公業第五屆管理委員暨監事聯席會 議（下稱聯席會議），並於會議中選舉監事主席及被上訴人 己○○為主任委員，且去函主管機關（台中市政府北屯區公 所）申請同意備查，惟，被上訴人己○○等之管理委員身份 既不復存在，其於95年9月10日經推選為主任委員，即失所 附麗而無效。㈣被上訴人戊○○雖一再辯稱其自95年4月30 日起已非管理人、其就95年8月26日臨時派下員大會無召集 權云云，惟，被上訴人戊○○於95年4月30日後，仍多次以 管理人身份召集會議、發函及代表系爭公業與訴外人訂立租 約，可見被上訴人戊○○是否仍為管理人具有爭議；再者， 95年4月29日選舉之管理委員及監事，縱於選任時已與系爭 公業發生委任關係，惟，因尚未接任而無法實際執行職務， 且95年8月26日時，主任委員（管理人）尚未產生，遑論已 接任，故被上訴人戊○○為管理人之資格因新任管理人尚未 到任而並未喪失，是95年8月26日臨時派下員大會之召集權 屬於被上訴人戊○○。況且，兩造於原審已將「系爭臨時派 下員大會係合法召集」列為不爭執事項。㈤伊等皆為系爭公 業之派下員，依系爭公業規約之約定均得為管理委員及監事 之候選人，而被上訴人戊○○竟違反臨時派下員大會決議仍 召開聯席會議選舉主任委員及監事主席，使伊等得為候選人 之法律上地位受有侵害之危險，且被上訴人有無管理權，涉 及是否得對公業財產為一定管理行為，依民事訴訟法第247 條規定伊等有即受確認判決之法律上利益等情，為此據以起 訴，求為：㈠確認被上訴人戊○○自95年8月26日起對祭祀 公業賴樹德之管理權不存在；㈡確認被上訴人己○○對祭祀 公業賴樹德之管理權不存在之判決。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人戊○○自95年4月29日系爭祭祀 公業派下員大會選出新任管理委員時起，即屬任期屆滿卸任 後已非管理人，故兩造應均已對「戊○○對系爭公業之管理 權不存在」並無爭執，上訴人猶更正聲明求為「確認戊○○ 對系爭公業之管理權不存在」，並無確認之實益。㈡依系爭 公業規約第19條約定，監事會或監事主席於新任管理委員、 監事之選舉程序中並無清點選票、監票、要求暫停選舉、宣 布選舉無效等監督選舉之職權；證人賴進根、賴維邦、賴孟 富等在投票後即離開會場，未目睹開票情形，彼等指稱開票
違反程序云云，顯無可採，況本件投票過程中，並無任何派 下員正式提案停止投票或散會動議，實則，95年4月29日派 下員大會之選舉程序均依以往慣例進行，並依慣例由當屆管 理委員於選舉前自願或互推擔任工作人員，是該選舉結程序 並無違法。㈢臨時派下員大會中「解除95年4月29派下員大 會所選出之新任管理委員與監察委員」之決議，應屬無效， 蓋：⒈被上訴人戊○○與系爭公業之委任關係原則上於任期 屆滿時已終了，嗣後被上訴人戊○○除為維護系爭公業派下 員權益之例外情形下始得繼續為必要之管理行為，而臨時派 下員大會之召開，並非必要管理行為；況系爭祭祀公業已於 95年4月29日派下員大會中改選出新任管理委員，於選任行 為時，舊任管理人之任期屆滿、新任管理人之任期開始，惟 該臨時派下員大會竟仍由顯已無召集權之舊任管理人戊○○ 召集，有違相關法令及規約之規定，故該臨時派下員大會之 決議，自屬當然無效。縱認兩造於原審曾因誤認事實而對臨 時派下員大會之合法召集與否而有任何訴訟上之合意，亦不 致影響法院依職權之獨立判斷認定事實。⒉退一步言，縱認 該臨時派下員大會之召集程序合法有效，惟，該提案係上訴 人以臨時動議之方式提出，參諸民法、公司法等相關規定中 均禁止就董（理）事、監事（監察人）之選舉、解任得以臨 時動議方式提出之情形，足徵該決議應屬無效。㈣上訴人主 張被上訴人戊○○於該臨時大會中口頭請辭且大會亦決議解 除其職務云云，並非事實，蓋：依95年8月26日臨時派下員 大會會議紀錄所示，戊○○在該會中係表示任期已於95年4 月29日屆至，並非直至該臨時大會中始口頭請辭，且無大會 同意其請辭管理人職務或解除伊管理人職務之相關決議。㈤ 現任管理人為何人，仍應依派下員大會之選任行為是否合法 有效成立而定，上訴人逕以向主管機關台中市北屯區公所人 員之詢問結果即率認祭祀公業賴樹德之現任管理人即為戊○ ○，自嫌疏誤。㈥系爭公業曾於95年7月22日召開第五屆委 員暨監事聯席會議預定進行主任委員選舉及新舊任委員暨監 事交接，嗣因當日到場之第四屆監事主席賴維邦、庚○○等 之無理阻撓，始致無法順利選出主任委員及完成交接，自仍 應認第五屆之新任管理委員暨監事已自95年7月22日開始到 任，是上訴人猶提起本件確認之訴，為無理由，應予駁回等 語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人變更之訴。三、兩造不爭執之事項：
㈠祭祀公業賴樹德於95年4月29日舉行派下員大會，由被上訴 人戊○○以（第四屆）主任委員名義召集並任主席，依會議 紀錄記載，於會議中選出第五屆監察員三名、候補一名，管
理委員九名（包括被上訴人戊○○、己○○）、候補三名。 【參見原審法院卷第一宗第4～7頁「證一」之會議紀錄、第 150頁之系爭公業函】
㈡系爭公業95年8月26日舉行臨時派下員大會，由被上訴人戊 ○○以主任委員名義召集，並原由被上訴人戊○○任主席， 於會議進行中，經投票議決由訴外人甲○○代理主席，就提 案四：「解除95年4月29日派下員大會所選出之新任管理委 員經監察委員」，經決議通過。【參見原審法院卷第一宗第 8～13頁「證二」之會議記錄、第157頁之系爭公業函】 ㈢被上訴人戊○○以第四屆主任委員名義，於95年9月10日召 開系爭公業第五屆管理委員暨監事聯席會議，並於會議中選 舉監事主席並選舉被上訴人己○○為主任委員。【參見原審 法院卷第一宗第164頁之系爭公業函】
㈣系爭公業派下員大會（含臨時派下員大會）之召集權人為管 理委員會主任委員。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例 、86年度台上字第3050號判例、90年度台上字第961號判決 意旨參照）。所稱「不安之狀態」係指原告之法律上地位， 現時存有受侵害之危險而言。依社會一般之觀念認有即時除 去之必要，而其危險又係依確認判決之既判力可以除去者， 始得提起確認之訴。而查祭祀公業之管理權，包括得為該祀 產之改良、保存、收益及利用。被告己○○既認其為系爭公 業之合法管理人，則本於管理人之資格，即得對於系爭公業 之祀產為一定之管理行為，上訴人為免祀產因此受有損害而 提起本件訴訟，就被上訴人己○○部分，即難認無即受確認 判決之法律上利益。至上訴人主張被上訴人戊○○部分，經 查：兩造均不爭執被上訴人戊○○已自祭祀公業賴樹德之管 理委員會主任委員職務解職，所爭執者僅為戊○○之管理人 是在95年4月29日解職，或是事後在95年8月26日才被解職。 惟此部分之爭執，僅係內部管理人之解職期日認知不同，雖 對於後述之95年8月26日召集之臨時派下員大會合法與否， 有所影響（詳下述），然對於祭祀公業賴樹德財產等之管理 等作為，於法律上並無影響，從而亦無影響上訴人等對於祭 祀公業得為請求之權利，即上訴人之法律上地位，並無現時
存有受侵害之危險可言；是以，上訴人請求確認自95年8月 26日起被上訴人戊○○對祭祀公業賴樹德間之管理權不存在 ，於祀產方面並無即受確認判決之法律上利益。關於身分與 選舉利益方面，管理人固為祭祀公業之代表，其所為臨時會 之召集是否合法有效，固與上訴人得否參選有關，惟系爭公 業關於95年4月29日派下員大會之選舉管理委員應屬有效（ 於后詳述），於通過決議後，新選出之管理委員即取得管理 委員之資格，原任委員之任期亦已屆滿，是關於被上訴人戊 ○○之管理人資格已因任期屆滿而消滅，其管理權即已不存 在，乃無待乎於95年8月28日臨時會後，始因其聲明解職而 不存在，是上訴人主張被上訴人戊○○之管理權乃於95年8 月28日後始不存在，而請求予以確認，亦屬無理由，亦應予 以駁回。
五、次按祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管 理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項規定 之適用，亦即不必經全體派下員之同意（最高法院54年台上 字第2035號判例參照）。而依臺灣舊有習慣，祭祀公業管理 人恒由派下員總會之選任產生，如有規約者，則依規約選任 之，如無規約者，則經派下員多數決選任之（參照台灣民事 習慣調查報告第776、777頁），此與民法第52條規定之精神 相符。次按未成立財團法人之祭祀公業，其有關祭祀公業派 下員大會、常會、臨時會，以及管理人之選任、解任等事項 ，均為公業之內部事務，如規約（章程）有規定，自應依其 規定；如無規定，則依習慣或相關民政法令函釋辦理，以資 遵循。而按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似 委任之一種無名契約，以派下員與管理人之信賴關係為基礎 （最高法院71年台上字第2770號判決意旨參照）。因此，祭 祀公業管理人之選任，既屬契約行為性質，則於派下員（即 委任人）與受任人之意思表示合致，即依管理規約所舉管理 人產生方式，通過決議或選舉時，受任人即取得祭祀公業管 理人之資格。經查，系爭祭祀公業賴樹德第四屆管理委員會 、監事會已屆滿任期，故乃於95年4月29日召開派下員大會 以茲改選，而是日關於管理委員等之選舉程序，經原審法院 訊問證人結果：
㈠證人賴進根證稱：「（祭祀公業在95年4月29日有舉辦派 下員大會，你有無到場？）有，當天有一個他案，大家吵 成一團，一直爭議到過了中午，大家都散掉了，當時監事 會也說不要再開了，要封起來，結果沒有封，一部分的人 拿去開票，監事會也沒有監票，所以監事會不承認。選票 是在報到的時候發出選票給報到的人，要離開的時候就投
到票匭，正常的程序是要在大會大家的面前開票、唱票， 後來如何開票我不清楚，因為我已經離開現場了。我離開 之後，現場已經散會沒有再進行開會了。」「（在你離開 之前，有無派下員提出人數不夠要散會？）沒有。」「（ 正常投、開票的情形如何？）報到的時候發選票，要離開 的時候投入票匭。」「（票匭現場是放在哪裡，何人在看 顧？）放在一樓司儀旁邊，由何人看顧不一定。」「（票 匭在投票之前，是否有封起來只剩下投票口？）我忘記了 。」
㈡證人賴維邦證稱：「（以前是如何選舉主委？）報到的時 候，票是放在報到的資料袋裡面，開會結束之後，去投票 ，再領出席費，…，沒有照國內的政治選舉的方式開票、 唱票、計票。」「（過去的主委在指定唱、開票的人員， 有無在大會上說明？）沒有，這一次也沒有。」「（當天 投、開票情形？）當天報到的時候就把選票放在資料袋裡 面，投票的時候，票匭放在司儀賴宏明那邊，是由賴宏明 看著，有宣布開會結束，開始投票，是戊○○講的，開票 的時候我沒有在場，我已經離開現場。」
㈢證人賴孟富證稱：「（以往投、開票的情形如何？）以前 是把一些會議的手冊及選票放在一個資料袋裡面，交給我 們開會的人，…，投票箱放在旁邊，個人拿去投票，開完 會當場開票，是由管理委員會來開票唱票，…。」「（這 個祭祀公業95年4月29日召集派下員大會天有無出席？） 有，當天開會有十二房有選票，有一些是交給房長，有一 些是自己拿，我們房長拿給我們，我們房長八十幾歲直接 拿給我，…。當天我們開會的時候，有人提議說今天不要 選了，管理委員會堅持要選，當時大家就散了，我就離開 了，我有投票，也有投入票匭，開會的時候我沒有在場。 4月29日這次，我因為有人說不要投票了，所以我就離開 了，後面開票、唱票的情形我就不知道了。…。」（以上 均參原審法院96年1月17日言詞辯論筆錄） ㈣證人蘇俐陵證稱：「（95年4月29日這一次的派下員大會 ，有無參與？）有，當天我是發給派下員一些文書資料， 準備紙杯、茶水。當天我有全程在場，除了一小段時間文 具不夠，我出去買文具之外，其餘時間都有在場。」「（ 關於祭祀公業管理人的選舉過程如何？）選票是發給各房 長，是報到的時候就發了，每個派下員就去找各房長簽到 並且拿資料及選票。當天先把會議的內容先開完之後，主 席宣布投票，在計票板旁邊，各個派下員就到計票板旁邊 的桌子上的投票箱投票，當天開到十二點半，活動中心的
另外借給別人的活動時間也到了，派下員投完票領完出席 費就離開了。當天開票好像是由大會司儀賴宏明來唱票， 計票是賴清船委員，監票是一個新的委員，我不太認識。 」「（當天你在會場的時候，有無聽到有人主張投開票程 序不合法，不要繼續投開票？）有聽到，但是大家還是繼 續投、開票。這是在宣布投票之後才聽到的，當場因為蠻 亂的，雖然有人表示異議，但是大家還是繼續投票。」 ㈤證人賴清船證稱：「（你在95年4月29日以前有無參加過 派下員大會？）有，我參加大概有三年。」「（95年4月 29日這次的派下員大會是第幾屆的改選？）第四屆改選， 我當時是繼任我叔叔當房長，至於之前幾屆我沒有當房長 ，但是我有參加開會。」「（以前開會關於管理人的改選 ，是以何種方式改選？）以前大家都很和諧，都是用舉手 投票，沒有用正式的選票的方式選舉。」「（95年4月29 日這次有無參加選舉？）有。」「（這一次關於管理人的 選舉情形如何，請說明？）一開始是毛小姐把選票放在各 房的房長袋子裡面，來報到的時候由房長發給各房的派下 員，我把票發給派下員之後，又把票收回來，我就把票拿 給賴宏明蓋，我那一房有十一票，我拿了七張票給賴宏明 ，沒有人指示我這樣做，因為我看到賴宏明手上有很多票 在簽，所以我就拿給賴宏明，因為我是參選人，他是用勾 的，勾什麼人我不知道，我是跟他說我新進來，沒有認識 很多的人，拜託他給我催票一下。我把七張票拿給他沒有 指定要勾何人，任他自行處理，其他房的投票情形我沒有 看到。報到的時候就開始蓋了，還沒有開會以前就開始投 票了，開會的時候吵吵鬧鬧，有人說不要投票了，不要選 舉了，賴宏明還是繼續開票，我有在場，賴宏明拿到計票 那邊邊唸邊計票，他唸的內容是否正確，因為我沒有看票 ，所以我也不知道，計票員是「賴稻屯」，後來我也有計 票，得票最高的是賴宏明及賴稻屯，有九個當選，三個候 補的，另外有當選三個監事，我是當選委員。後來委員有 通知我要選主任委員，因為我人在大陸，我沒有參加，是 蘇俐陵小姐以電話通知我參加的，我沒有參加。」（以上 均參原法院96年2月12日言詞辯論筆錄）
據上各證人證述內容可見，95年4月29日該次派下員大會之 投票行為雖有派下員提出異議，惟因在場派下員仍繼續為投 票行為，且大會亦未曾決議暫停投開票程序，故其後乃於投 票程序完結後進行開票、計票行為而得出如會議紀錄上所載 之開票結果。再系爭會議紀錄乃由賴敏恭、賴虹沂父女二人 依現場錄音結果摘要記載，亦據證人賴敏恭、賴虹沂二人於
原審到庭結證屬實（參原法院96年5月21日言詞辯論筆錄） 。而查關於投票、開票及計票行為應如何為之，系爭祭祀公 業規約並無任何約定，而往例既係由派下員採任意方式投票 後，由大會人員開票、計票，在規約未正式修正，或派下員 大會未決議應以何種特定方式進行投開票之情形下，派下員 大會仍採用相同於以往方式為之，並無明顯違法之處；至現 場雖因財務報告有所爭議，而有派下員提議會議暫停選舉管 理委員及監察員等（參會議紀錄中賴位如、賴慶隆代理人賴 漢斯之發言），然經會場之監事決議，財務報告不予追認， 會議繼續進行後，會議並因此仍繼續進行他項議題之討論表 決（參同上會議紀錄），足見該項提議並未經大會決議通過 ，是此會議中部分派下員之不同意見，並無阻止大會投票結 果之效力。從而，本院依上開會議召集程序、開會紀錄等， 認此次會議關於系爭祭祀公業之管理委員、監察員之選舉應 屬合法。
六、依上訴人所提出系爭祭祀公業規約第17條之規定所示，關於 管理委員、監事職務之解除，明定屬派下員大會之權限，惟 究應如何為解任行為，上開規約僅約明應於派下員大會以全 體派下員過半數之出席，出席會員之過半數同意方得通過（ 參同規約第20條），惟其召集形式等如何為之，則未見有所 約定。次查系爭祭祀公業規約第13條約定：「本公業派下員 大會每年召開一次，由管理委員會主任委員為召集人，管理 委員會認為必時抑或經派下員五分之一以上連署請求時，應 於請求日起15日召開臨時大會。」。另依內政部76年12月22 日台（76）內地字第550810號函修正發布之祭祀公業土地清 理要點第13點第1項亦規定「祭祀公業應設置管理人，管理 公業財產及召集派下員大會」。足見，依系爭派下員規約約 定及上開內政部發布之祭祀公業土地清理要點規定，系爭祭 祀公業賴樹德派下員大會應由管理委員會主任委員為召集人 ，行召集之權。復參諸最高法院28年上字第1911號判例及同 院70年台上字第2235號判決認無召集權人召集之股東會所為 之決議屬當然無效之意旨，本於相類似情形應以相同原則處 理之法則，有關祭祀公業派下員大會之召集自應採同一原則 ，始為適法。再按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬 於類似委任之一種無名契約，委任契約定有期限者，期限屆 滿而消滅（最高法院70年台上字2883號、71年台上字2770號 判決意旨參照），惟上開最高法院上開判決僅認係類似委任 之一種無名契約，法律既無明文規定，即應有民法第1條之 適用，祭祀公業管理人實類似股份有限公司之董事，不妨依 公司法第195條第2項前段作法理之適用，是管理人任期雖巳
屆滿，而未改選，原管理人自仍繼續執行其職務，其管理權 並不因任期屆滿而當然消滅（司法院（81）廳民一字第0269 6號函附臺灣高等法院座談會紀錄參照）。是於原管理人未 改選前，原管理人仍繼續執行其職務，乃在免祭祀公業之業 務於銜接不及之際，乏人管理而有荒廢情形，而不得不然； 惟如已有改選，自應依規約約定，於改選之時起原管理人即 應自管理人職務卸職，不應再從事有關管理人始得從事之相 關行為，否則即有違上開法令及規約之規定。經查，系爭95 年8月26日之臨時派下員大會係由戊○○召集派下員為之， 惟戊○○係因前任主任委員賴濟汾逝世，於88年12月19日經 派下員大會推選為管理委員，並於89年1月22日經管理委員 互選後，當選為主任委員（參原告提出之臺中市北屯區公所 95年11月27日公所民字第0950027829號函附系爭祭祀公業主 任委員備查相關文件）；是戊○○任期依規約第12條約定， 應至95年1月21日屆滿，且依規約於其任期屆滿後即應再改 選之，惟系爭祭祀公業因故未能於本屆管理委員會任期屆滿 前召集，乃推遲至95年4月29日召集派下員會而為改選行為 。然系爭祭祀公業已於95年4月29日派下員大會中改選出新 任之管理委員，有如前述，則由原主任委員續行管理之事由 已不復存在，是關於95年4月29日派下員大會要求召集臨時 派下員會議之責任即應由新任管理委員會於互推主任委員後 ，出而召集並主持之。惟系爭臨時派下員大會竟仍由戊○○ 召集，其顯屬無召集權人之召集行為，該次臨時派下員大會 所為之決議屬當然無效。由上，系爭95年8月26日臨時派下 員大會其召集程序既因有違相關法令及規約之規定，關於該 次會議中解任新選任之管理委員及監察員之決議即屬無效， 則被上訴人己○○之管理委員身分即仍屬存在，嗣後其於95 年9月10日新任管理委員會議中經推選為主任委員，即屬合 法有效。至被上訴人另抗稱：依95年8月26日系爭公會臨時 大會車馬費發放及繳回之紀錄資料顯示，當日出席之派下員 為240人，而非上訴人主張之181人，則該日之贊成為91票， 顯未過半，其決議應未通過云云，並提出該日車馬費明細表 、簽領清冊等為證（見本院卷第225-245頁），縱認真實， 亦與上開認定無礙，故無再加審究之必要。
七、綜上，上訴人以系爭95年4月29日派下員大會選舉程序違法 無效，且於95年8月26日派下員臨時大會復已解除該次選舉 當選人之職務等為由，提起本件訴訟，並訴請確認㈠自95年 8月26日起被上訴人戊○○對祭祀公業賴樹德之管理權不存 在，㈡被上訴人己○○對祭祀公業賴樹德管理權不存在，均 無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 Ｍ